1. Les faits dont la cour d'appel de Liège a eu à connaître dans cet arrêt du 31 mai 2013 sont les suivants : une société construit un mur de quatorze centimètres d'épaisseur en maintenant un espace de deux centimètres par rapport au pignon de l'immeuble voisin. Elle procède en outre à la mise d'un joint extérieur en façade ainsi qu'à des travaux en sous-oeuvre sous ce pignon en vue de limiter les dégâts que pourrait subir l'immeuble contigu en raison de tassements différentiels. Les propriétaires du mur voisin sollicitent dès lors la condamnation de la société au rachat forcé de la mitoyenneté et, à titre subsidiaire, une indemnisation pour les « usurpations de possession » et voies de fait commises sur leur mur. La demande est cependant rejetée, tant en instance qu'en appel, nous donnant l'occasion de rappeler les principes relatifs au mécanisme de l'acquisition forcée de la mitoyenneté ainsi que l'application qui en est faite par la Cour de cassation et les juridictions de fond dans certains cas particuliers.

2. Bien que seule la cession forcée de la mitoyenneté soit expressément visée par l'article 661 du Code civil, doctrine et jurisprudence admettent que cette disposition puisse fonder une acquisition forcée de mitoyenneté [1]. Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 2 juin 1977 [2], ce mécanisme permet en effet au propriétaire d'un mur séparatif privatif de contraindre son voisin à rembourser la valeur de la portion de mur usurpée ainsi que celle de la portion correspondante du sol sur lequel le mur est bâti, à certaines conditions. Il est ainsi requis que le voisin ait commis une usurpation ou une voie de fait valant prise de possession dudit mur et à laquelle le propriétaire de celui-ci puisse s'opposer. Il faut, en outre, qu'à défaut d'y mettre fin, la volonté du voisin d'acquérir la mitoyenneté s'en déduise sans équivoque [3]. Deux éléments doivent donc être rencontrés : un élément matériel, la prise de possession, et un élément moral, la volonté d'acquérir la mitoyenneté.

L'élément moral que constitue la volonté, certaine, d'acquérir la mitoyenneté sera déduit du refus exprès ou tacite du voisin d'opérer la démolition afin de faire cesser l'usurpation [4]. La Cour de cassation a énoncé, à plusieurs reprises, à cet égard, qu'il convient, pour contraindre le voisin à acquérir la mitoyenneté, « que la prise de possession revête un caractère tel qu'à défaut pour son auteur d'y mettre fin, la volonté de celui-ci d'acquérir la mitoyenneté du mur s'en déduise sans équivoque » [5] ou encore, que le voisin en « usurpe la copossession et viole le droit de propriété privatif et qu'il ne peut raisonnablement pas poursuivre pareille utilisation sans avoir la volonté implicite de rendre le mur mitoyen » [6]. Comme le relève P. Lecocq, cette exigence de volonté étant le plus souvent déduite de la prise de possession, le voisin qui refuse d'acquérir la mitoyenneté contestera dans la plupart des cas avoir réalisé une telle prise de possession, d'où il s'ensuit qu'il ne peut avoir eu la volonté d'acquérir la mitoyenneté [7].

L'élément matériel que constitue la prise de possession suscite, quant à lui, le débat lorsque son existence n'est pas révélée de manière évidente par un ancrage, un appui ou un encastrement. La problématique survient, en effet, en présence de constructions érigées par le voisin qui ne présentent qu'un contact minime, voire inexistant, avec le mur séparatif privatif. À cet égard, rappelons tout d'abord la jurisprudence, constante, de la Cour de cassation pour ensuite nous attarder sur l'application de cette jurisprudence par les juridictions de fond dans l'hypothèse particulière de travaux d'isolation ou destinés à assurer l'étanchéité des bâtiments.

3. Il convient tout d'abord de relever que la Cour de cassation estime que le juge du fond peut légalement décider qu'il y a prise de possession s'il constate qu'un contact physique existe, de quelque manière que ce soit, avec le mur séparatif privatif [8].

La Cour a, par ailleurs, censuré à de multiples reprises les décisions ayant fait droit à la demande d'acquisition forcée sans constater l'existence d'un contact matériel, décisions se fondant sur le seul fait que le mur a été érigé à quelques centimètres seulement du mur préexistant et tire de cette manière avantage des fonctions essentielles de ce dernier (isolante ou protectrice) [9]. Notre juridiction suprême entend ainsi écarter la théorie de l'ingénieur-architecte Declercq [10] en affirmant, et réaffirmant à plusieurs reprises, que le seul usage des fonctions essentielles du mur préexistant ne constitue pas une prise de possession de ce mur [11].

4. L'existence d'un véritable contact physique entre les deux murs est donc nécessaire en vue de fonder une prise de possession, mais s'agissant d'une question de fait, elle relève de l'appréciation souveraine du juge du fond [12]. Cela peut expliquer une certaine disparité au sein des décisions rendues au fond en la matière, notamment dans les cas où les plaideurs invoquent l'existence de matériaux d'isolation ou de travaux destinés à assurer l'étanchéité entre les bâtiments afin de fonder la prise de possession.

5. Un premier courant jurisprudentiel semble avoir reçu l'argument, comme en témoignent les décisions suivantes [13].

Le juge de paix de Molenbeek-Saint-Jean [14] estime ainsi que le contact physique entre deux murs, résultant de la pose d'un solin [15] et d'un contre-solin en vue de garantir l'étanchéité de la nouvelle construction, constitue une prise de possession dont on peut déduire la volonté du constructeur d'acquérir la mitoyenneté. Le magistrat cantonal précise, en outre, qu'il soupçonne que la maçonnerie du pignon séparatif existant a servi de fond de coffrage pour le coulage du béton du nouvel immeuble, auquel cas il y aurait un double usage du mur existant.

Le juge de paix de Grâce-Hollogne [16] a, pour sa part, dû connaître du cas d'un propriétaire ayant construit le mur de son garage à un centimètre du mur de garage voisin, sans utiliser les fondations de celui-ci mais en ayant fait en sorte que les rives des toitures des deux garages soient protégées par un ressort de toiture en zinc et plomb. Le magistrat cantonal estime devoir faire droit à la demande de rachat forcé de la mitoyenneté dès lors qu'il apparaît que la coexistence de deux systèmes de fondations différents ne peut subsister sans inconvénients pour les deux bâtiments sans couvrir l'intervalle et, qui plus est, sans solidariser les deux pignons par des joints.

Toujours dans la même ligne de pensée, le tribunal de première instance d'Anvers [17] constate que les voisins constructeurs attaqués en acquisition forcée de mitoyenneté n'ont pas uniquement retiré un avantage du mur séparatif existant, mais que de l'isolation y a été fixée. Cette utilisation non autorisée du mur constitue, selon le tribunal, une prise de possession et le refus d'y mettre un terme témoigne de la volonté du voisin d'acquérir la mitoyenneté.

6. Force est cependant de constater, à la lecture de différentes décisions rendues en la matière, que cet argument de la présence d'isolant ou d'un joint entre les deux murs valant prise de possession n'est pas accueilli par la majorité des juridictions appelées à trancher le conflit entre voisins. Précisons d'ailleurs à cet égard, que si le Professeur Hansenne avait estimé, dans un premier temps [18], que l'existence d'un contact matériel entre les deux murs devait être considérée comme une prise de possession, il a admis, dans un second temps, devoir « tempérer ce rigorisme » en considérant que la seule présence d'un solin, d'une faîte de plomb ou d'un autre procédé d'étanchéité entre deux murs porteurs proches ne constitue pas une véritable emprise « dans la mesure où l'hygiène y gagnerait » [19]. De récentes décisions semblent adopter le même raisonnement [20].

Le juge de paix d'Alost [21] a été amené à se prononcer concernant la construction d'un bâtiment ne présentant aucun ancrage sur le bâtiment voisin mais dont les propriétaires reprochaient aux voisins constructeurs de tirer profit de l'existence de leur bâtiment. Après avoir écarté, à juste titre au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, l'argument tiré de la possibilité pour les défendeurs d'utiliser des matériaux moins chers grâce à la présence du mur des demandeurs, le juge estime que la pose de planches de clôture en vue de raccorder les façades est prescrite par les règles de l'art en vue d'éviter toute pénétration d'eau et qu'elle ne peut partant constituer une prise de possession fondant l'acquisition forcée de la mitoyenneté. Bien qu'un contact physique existe entre les bâtiments, le magistrat cantonal n'y perçoit pas la volonté d'acquérir la mitoyenneté du mur, mais bien l'exécution d'une obligation consistant à prendre les précautions nécessaires en vue d'éviter que le bâtiment voisin ne souffre de problèmes d'humidité ou d'infiltration d'eau suite à la construction de la nouvelle habitation.

Un raisonnement similaire est adopté par le juge de paix de Saint-Nicolas dans un jugement du 13 octobre 2011 [22]. En l'espèce, les défendeurs ont édifié leur construction sur un radier [23] en béton armé, avec un contre-pignon en blocs de béton du côté de l'immeuble des demandeurs séparé de celui-ci par des panneaux isolants. Au niveau de la toiture, une membrane d'étanchéité ainsi qu'un solin en aluminium recouvrent la partie en héberge du pignon d'origine des demandeurs. Le juge relève tout d'abord qu'une convention de non reprise de la mitoyenneté a été soumise à ces derniers, témoignant ainsi de l'absence de volonté d'acquérir la copropriété du mur litigieux. Il précise ensuite que le rapport de l'expert établit l'absence de contact entre la nouvelle construction et le mur des demandeurs et que le choix du radier comme technique de construction démontre le caractère indépendant que les défendeurs ont voulu donner à leur construction. Enfin, concernant les éléments d'isolation (membrane d'étanchéité, solin et panneaux isolants), le magistrat n'y voit pas une prise de possession pouvant fonder une acquisition forcée de mitoyenneté dans la mesure où il ne s'agit que de mesures ayant pour but de garantir l'étanchéité de l'espace entre les deux bâtiments et de prévenir tout problème d'humidité.

Le tribunal de première instance de Bruxelles refuse lui aussi, par un jugement du 3 février 2012 [24], de reconnaître une prise de possession fondant l'acquisition forcée de la mitoyenneté dans l'hypothèse où des constructeurs ont fixé de l'isolant entre le mur des voisins et le mur porteur qu'ils ont nouvellement érigé. Après avoir rappelé que la possibilité de contraindre son voisin au rachat forcé de la mitoyenneté suppose que ce dernier « en usurpe la copossession, violant ainsi le droit de propriété privatif et ne pouvant raisonnablement pas poursuivre pareille utilisation sans avoir la volonté implicite de rendre le mur mitoyen » [25], la juridiction estime que le simple fait de profiter de l'existence du mur est insuffisant pour parler d'« usurpation de la copossession » en ce que la possession d'un bien implique qu'il en soit fait une utilisation effective (feitelijk gebruik). Or, la seule circonstance que de l'isolant soit fixé au mur même des voisins, alors que la nouvelle construction est complètement indépendante, n'aboutit pas, selon le juge, à ce que la possession ait été étendue à ce mur.

La présente décision de la cour d'appel de Liège s'inscrit dans cette même tendance. En effet, comme précédemment mentionné, la société défenderesse a construit un mur de quatorze centimètres d'épaisseur en prenant soin de maintenir un écart de deux centimètres vis-à-vis du mur privatif des voisins. À cet égard, la juridiction d'appel commence par rappeler la jurisprudence de la Cour de cassation en précisant que la simple circonstance que le voisin tire avantage du mur préexistant ne constitue pas une usurpation pouvant fonder la demande de rachat forcé de la mitoyenneté. Elle en déduit, en l'espèce, à juste titre, que le fait que la seule maçonnerie de l'immeuble érigé par la société ne permette pas la protection à longue échéance contre les pluies sans le pignon des voisins et que l'épaisseur de quatorze centimètres de cette maçonnerie soit insuffisante pour répondre aux normes actuelles en matière d'isolation n'aboutit pas, en soi, à établir une usurpation ; la nouvelle structure ne présente en effet aucun ancrage dans le pignon voisin et est en tout point autonome quant à sa stabilité. La Cour s'attarde ensuite sur la mise d'un joint extérieur en façade, élément sur lequel les appelants entendent fonder le nécessaire contact matériel. Elle refuse toutefois d'y déceler une prise de possession, cet élément lui paraissant « insuffisant en vue de révéler la réalisation d'un ensemble physique entre les deux murs ». Nous mentionnerons enfin que la juridiction d'appel estime que les travaux en sous-oeuvre effectués sous le pignon des demandeurs ne suffisent pas non plus à établir une prise de possession, dans la mesure où le rapport d'expertise précise que ces travaux ne sont pas destinés à assumer les charges de l'immeuble de la société, mais bien à limiter les dégradations de l'immeuble voisin découlant de tassements différentiels [26] ; on aurait toutefois pu s'interroger en termes d'empiètement sur (sous, en l'espèce) le bien d'autrui ... Le jugement entrepris ayant débouté les demandeurs originaires de leur demande de rachat forcé de la mitoyenneté est en conséquence confirmé.

7. Le magistrat estimant devoir faire droit à une demande d'acquisition forcée de mitoyenneté sera attentif à reconnaître expressément une prise de possession fondée sur un contact matériel existant entre les deux murs voisins sous peine, à défaut, de connaître la censure de la Cour de cassation. À cet égard, la jurisprudence de notre Cour suprême, refusant de fonder une prise de possession sur le simple fait de tirer avantage des fonctions essentielles d'un mur existant, semble désormais être assimilée par les juridictions de fond. Cette question de fait de l'existence d'un contact physique révélant une prise de possession relève cependant de l'appréciation souveraine du juge du fond, dont le « choix des mots s'avère déterminant en pratique » [27]. Si certains magistrats se sont laissés convaincre par les plaideurs avançant l'argument de la présence d'isolation ou d'éléments destinés à assurer l'étanchéité en vue de fonder la prise de possession, la majorité d'entre eux n'y voit que l'exécution d'une obligation de réaliser les travaux dans les règles de l'art et d'éviter des problèmes d'humidité ou d'infiltration, le plus souvent aux deux constructions. Dans cette optique, ces mesures ne constituent pas une prise de possession et le refus d'y mettre un terme ne témoigne pas de la volonté d'acquérir la mitoyenneté. La présente décision de la cour d'appel de Liège s'inscrit dans cette tendance majoritaire concernant des mesures d'une nature certes différente mais dont l'objectif premier demeure celui d'éviter des dégradations à l'immeuble voisin du fait de la nouvelle construction.