Par requête du 21 août 2009, des parties à un litige interjettent appel contre un jugement du 14 juillet 2009. Cette requête, également notifiée le 21 août 2009, invite l'intimé à comparaître à l'audience du mercredi 21 octobre 2009 de la deuxième chambre de la cour d'appel de Mons. Toutefois, conformément au règlement de cette cour d'appel, aucune audience d'introduction n'est fixée devant la deuxième chambre de la cour le mercredi. Dès lors, l'introduction de l'affaire était fixée à une audience inexistante. Deux ans après, la cause a été distribuée à une autre chambre, composée d'un seul magistrat, qui a fixé une ordonnance de mise en état sur le pied de l'article 747, paragraphe 2, du Code judiciaire.

Devant la cour, l'intimé fait valoir que l'appel serait irrecevable au motif que la requête d'appel contreviendrait à l'article 1057, 8°, du Code judiciaire. Pour rappel, cette disposition énonce que la requête d'appel doit mentionner l'indication des lieu, jour et heure de l'audience de comparution. Il soutient que l'erreur contenue dans cette mention lui a causé un grief en ce qu'il a été privé de la faculté de demander, en application de l'article 109bis, paragraphe 2, dernier alinéa, du Code judiciaire, l'attribution de la cause à une chambre composée de trois magistrats.

La cour d'appel a suivi l'argumentaire de l'intimé et déclaré l'appel introduit irrecevable. Cet arrêt nous semble critiquable.

Dans un premier temps, nous examinerons la sanction applicable à la violation des articles 109bis, paragraphe 2, et 1057, 8°, du Code judiciaire. Ensuite nous nous attarderons sur la nature de cette sanction et sur les conséquences de celle-ci pour les appelants. Enfin, nous conclurons la présente contribution par l'examen de la question de savoir si, au regard de la Cour européenne des droits de l'homme, la cour d'appel de Mons n'aurait pas pu adopter une décision moins sévère pour les appelants.

En l'espèce, l'élément qui a déterminé la cour d'appel de Mons à déclarer l'appel irrecevable réside dans le fait que l'intimé a été privé, à défaut d'audience de comparution, du droit de demander l'attribution de la cause à une chambre composée de trois conseillers.

À elles seules, l'absence de mention ou la mention erronée des lieu, jour et heure de la comparution donnent lieu à une exception péremptoire [1], relevant du régime des nullités. En effet, l'article 1057, 8°, du Code judiciaire est libellé de la manière suivante : « Hormis les cas où il est formé par conclusions, l'acte d'appel contient, à peine de nullité : (...) 8° l'indication des lieu, jour et heure de la comparution, à moins que l'appel n'ait été formé par lettre recommandée, auquel cas les parties sont convoquées, par le greffier, à comparaître à l'audience fixée par le juge ».

Comme l'a rappelé à de nombreuses reprises la Cour de cassation, il s'agit d'une nullité relative. Ainsi, la non-observation de l'obligation d'indiquer dans l'acte d'appel les lieu, date et heure de la comparution n'entraîne la nullité de l'acte que si elle nuit aux intérêts de la partie qui invoque l'exception (article 861 du Code judiciaire) [2]. Les juridictions de fond suivent la jurisprudence de la Cour de cassation. Ainsi, lorsque l'intimé n'a pas été empêché de faire valoir complètement ses droits dans un débat contradictoire, il n'y a pas lieu de prononcer la nullité de la requête d'appel [3].

En l'espèce, au regard des errements procéduraux de la cause, en ce compris la mise en état subséquente lors de laquelle l'intimé a pu développer son argumentation, on n'aperçoit pas de quel grief ce dernier aurait pu se prévaloir à cet égard. Au surplus, en application de l'article 867 du Code judiciaire, un grief viendrait-il à être soulevé, la nullité ne pourrait être prononcée dès lors que, dans le cas d'espèce, le but assigné par la loi a été atteint.

Reste la question, fondamentale au coeur de l'arrêt annoté, de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de solliciter, dans le respect de l'article 109bis, paragraphe 2, du Code judiciaire, l'attribution de la cause à une chambre à trois conseillers.

L'intimé se plaignait, à défaut d'audience de comparution, ne pas avoir pu postuler le traitement de sa cause par une chambre à trois conseillers comme le prévoit l'article 109bis, paragraphe 2, du Code judiciaire.

Aux termes de cette disposition, « (n)éanmoins, les appels énumérés à l'alinéa 1^er sont, dans tous les cas attribués aux chambres composées de trois conseillers à la cour lorsque la demande en est faite par l'appelant dans son acte d'appel principal. La cause est également attribuée à une chambre composée de trois conseillers, pour autant que l'intimé, à peine de déchéance, en fasse la demande par écrit dans la déclaration visée à l'article 1061 ». Pour rappel, l'article 1061 du Code judiciaire précise que la déclaration de comparution de l'intimé a lieu à l'audience d'introduction.

Il convient à cet égard de s'interroger sur la nature de l'article 109bis du Code judiciaire et plus particulièrement sur la question de savoir s'il s'agit d'une disposition relevant de l'organisation judiciaire.

Cette question est fondamentale puisque, alors que le Code judiciaire prévoit qu'il ne peut y avoir de nullité sans texte, la Cour de cassation, dans un important arrêt du 27 mai 1994 a décidé que la violation de règles d'organisation judiciaire ne peut demeurer sans sanction, même en l'absence de texte [4]. Toutefois, la Cour n'a précisé ni la sanction à appliquer, ni les règles devant être considérées comme relevant de l'organisation judiciaire. Dès lors que le législateur ne précise pas davantage ces notions, il revient à la jurisprudence et à la doctrine [5] de clarifier les choses avec, comme le déplore le Professeur Closset-Marchal, la mise en péril de la sécurité juridique [6].

Les lois d'organisation judiciaire créent et aménagent les institutions juridictionnelles de l'Ordre judiciaire [7]. Au sens premier du terme, relèvent donc de l'organisation judiciaire les règles qui mettent en place l'appareil de la justice et les organes chargés d'en assurer le bon fonctionnement [8]. Ainsi que l'écrit le Professeur Closset-Marchal, les dispositions d'organisation judiciaire assurent non seulement aux justiciables la protection de leurs intérêts privés en mettant à leur disposition des juridictions et un personnel, mais touchent également à l'existence de l'État et à son fonctionnement [9].

Eu égard à sa place dans le Code judiciaire [10] et à son contenu, nous pouvons conclure qu'en l'occurrence, l'article 109bis du Code judiciaire est effectivement une règle d'organisation judiciaire. En effet, les règles d'organisation judiciaire sont contenues dans les articles 144 à 159 de la Constitution, et 58 à 555quater du Code judicaire [11]. Ces derniers constituent la seconde partie du Code judiciaire intitulée « L'organisation judiciaire ». En outre, l'article 109bis détermine la composition du siège des chambres des cours d'appel qui connaîtront de l'appel des jugements rendus par les juridictions du premier degré. Il nous semble donc que l'article 109bis du Code judiciaire puisse être qualifié de règle d'organisation judiciaire.

Or, si, en l'absence de texte, la sanction à appliquer en cas de violation des règles d'organisation judiciaire n'est pas déterminée, il est unanimement admis que la théorie des nullités ne trouve pas à s'appliquer en cas de violation de normes de l'organisation judiciaire [12]. Dès lors, en l'espèce, il n'est pas requis d'examiner la question de savoir si l'acte a atteint le but que la loi lui assigne mais l'application de la sanction sera automatique.

Et puisque ni la loi ni la Cour de cassation n'ont précisé la sanction à appliquer à la violation d'une règle d'organisation judiciaire, la doctrine a dès lors dû y pallier. La sanction applicable est ainsi qualifiée par la doctrine de « fin de non-recevoir procédurale » [13]. Il s'agit d'une sanction non formellement prévue par la loi, qui ne nécessite pas l'existence d'un grief mais qui permet de réitérer la demande en veillant à respecter la formalité qui avait été méconnue.

En outre, la doctrine considère également que puisque l'organisation judiciaire peut être perturbée en cas de violation de telles règles, celles-ci doivent être considérées comme des règles d'ordre public et le moyen tiré de leur violation doit dès lors être soulevé d'office par le juge [14]. Dès lors, le juge devait soulever cette irrégularité et la partie appelante pouvait, si cela était encore possible, quod non en l'espèce, réitérer son appel [15].

Toutefois, il y a lieu de s'interroger sur le point de savoir si l'intimé qui n'a pu faire sa demande de renvoi de la cause vers une chambre à trois juges, à défaut d'audience d'introduction, se voit déchu du droit de le faire par la suite.

En effet, la déclaration qui doit être faite par l'intimé à peine de déchéance doit l'être à l'audience d'introduction. Or, en l'absence d'une telle audience, aucune déclaration n'a pu être effectuée.

Selon nous, l'on ne peut déduire de l'article 109bis qu'à défaut d'avoir pu faire une déclaration de postulation en l'absence d'audience d'introduction, la déchéance trouve automatiquement à s'appliquer.

Au contraire, il ressort de la lecture de cette disposition que la déchéance trouve à s'appliquer uniquement si une audience d'introduction a eu lieu et si, au cours de celle-ci, l'intimé n'a pas fait connaître son souhait de voir la cause attribuée à une chambre à trois conseillers par le biais d'une déclaration de postulation. En l'absence d'une telle audience, l'intimé qui n'a pu faire de déclaration de postulation ne peut se voir privé de la faculté de le faire ultérieurement.

À supposer que l'irrégularité devait être soulevée et la sanction de l'irrecevabilité appliquée, reste qu'un formalisme excessif ne peut venir appesantir, ralentir voire anéantir une procédure.

À l'heure où nos juridictions sont encombrées de dossiers et où l'arriéré judiciaire va croissant, il nous semble indispensable de raisonner de manière plus fonctionnelle que formelle [16]. Ainsi, chaque règle de forme doit être rattachée à un principe fondamental de protection des droits de la défense et d'efficacité de la justice. À défaut, on doit s'interroger sur le maintien de la règle [17].

C'est en outre en ce sens que statue la Cour européenne des droits de l'homme lorsqu'elle condamne le formalisme excessif pouvant porter atteinte au droit d'accès au tribunal. Ainsi, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que le droit d'accès à un tribunal se trouve atteint lorsque le formalisme procédural cesse de servir les buts de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice et constitue une sorte de barrière qui empêche le justiciable de voir son litige tranché au fond par la juridiction compétente [18].

Il faut donc éviter que le formalisme ne finisse par constituer un obstacle à l'examen du fond. C'est en ce sens qu'il faut comprendre l'enseignement selon lequel s'il est admis que les règles relatives aux formalités et aux délais à respecter pour former un recours visent à assurer la bonne administration de la justice et le respect du principe de sécurité juridique, « une interprétation parfois formaliste de la légalité ordinaire faite par une juridiction empêche, de fait, l'examen au fond du recours exercé par l'intéressé » privant ainsi le requérant de son droit d'accès à un tribunal [19].

Sous l'effet de ces différentes décisions, la Cour de cassation a par ailleurs opéré un changement de jurisprudence. Alors que précédemment, elle estimait que « la force majeure qui justifie la recevabilité du recours introduit après l'expiration du délai légal ne peut résulter que d'une circonstance indépendante de la volonté de la partie qui a introduit ce recours que celle-ci ne pouvait nullement prévoir ou conjurer. Les fautes ou négligences du mandataire engagent le mandant lorsqu'elles ont été commises dans les limites du mandat et ne peuvent constituer en soi, pour le mandant, une cause étrangère, un cas fortuit ou un cas de force majeure »  [20], la Cour de cassation a récemment décidé qu'« au regard de l'équité de la procédure, le monopole que l'article 516, alinéa 1^er, du Code judiciaire réserve aux huissiers de justice, ainsi que les limites résultant, quant au choix de l'huissier instrumentant, des règles de compétence territoriale prévues à l'article 513 du même code, impliquent que la faute ou la négligence de cet officier ministériel puisse être considérée comme un cas de force majeure permettant de proroger le délai légal d'opposition du temps durant lequel le condamné s'est trouvé dans l'impossibilité absolue de former son recours »  [21].

On peut déduire de ces arrêts qu'une décision d'irrecevabilité d'un recours pour cause d'erreur due aux autorités, à l'huissier de justice ou au greffier doit être considérée comme contraire aux exigences du procès équitable [22]. À cet égard, nous ne saurions mieux formuler les choses que les professeurs G. de Leval et J. van Compernolle : « Le respect sourcilleux du formalisme, envisagé pour lui-même et détaché du fond, est injustifié et insatisfaisant, parce qu'il peut être non seulement excessif, mais aussi lacunaire notamment lorsqu'il est impossible d'établir si l'information véhiculée par l'acte de procédure a atteint son destinataire ou lorsqu'elle n'est pas suffisamment éclairante. Cette approche globale du formalisme envisagé de manière finaliste et fonctionnelle pourrait réduire l'alimentation d'un contentieux artificiel entraînant une mobilisation inutile, onéreuse et "chronophage" de la machine judiciaire. La présence d'une faille purement formelle dans une procédure ne peut justifier que, sur cette tête d'épingle, se bâtisse un gratte-ciel. Le déroulement du procès civil ne peut être entravé qu'à bon escient » [23].

Eu égard à cet enseignement tant jurisprudentiel que doctrinal, la cour d'appel aurait dû adopter une position moins formaliste et ce, que l'erreur dans la requête d'appel et/ou la notification ait été ou non imputable au greffe. Par application de la jurisprudence précitée, une réparation équilibrée à l'irrégularité avérée aurait consisté à remettre l'affaire ou à la renvoyer au rôle, en vue d'une fixation devant une chambre à trois conseillers, conformément au souhait légitime des intimés.