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09/07/2010
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Cour d'appel Bruxelles (9e chambre), 09/07/2010


Jurisprudence - Pratiques du commerce

J.L.M.B. 11/591
I. Pratiques du commerce - Usages honnêtes - Dénigrement - Mise en demeure.
II. Pratiques du commerce - Usages honnêtes - Spamdexing - Référencement abusif - Contenu identique de deux sites.
III. Pratiques du commerce - Usages honnêtes - Dénigrement - Liberté d'expression - Riposte à un acte illicite - Forum de discussion.
IV. Dépens et frais - Répétibilité des honoraires - Compétence d'attribution - Juge des cessations.
1. Un courrier adressé spécifiquement et uniquement à un concurrent et qui s'identifie à une mise en demeure, n'emporte pas de diffamation, de calomnie ou de dénigrement et ne constitue pas en soi un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.
2. Le spamdexing désigne un ensemble de techniques abusives de référencement sur internet qui permettent de mieux positionner un site dans la page de résultat des moteurs de recherche. La frontière entre les méthodes de référencement honnêtes et celles qui versent dans le répréhensible est difficile à tracer.
Le seul fait que le contenu d'un site est identique au contenu d'un autre n'implique en tout cas pas en soi une pratique de référencement abusif.
3. Le dénigrement est l'atteinte hautement préjudiciable à tout commerçant quel qu'il soit, par laquelle un coup est porté à sa réputation par un acte calomnieux, diffamatoire ou même par une simple critique permettant de l'identifier. Le dénigrement est plus qu'une règle de loyauté concurrentielle.
L'auteur du message dénigrant ne peut se prévaloir de la liberté d'expression dès lors que la restriction à cette liberté résulte de la loi et poursuit un but légitime.
Il ne peut davantage se prévaloir de l'exception de riposte à un acte illicite lorsqu'il entend conserver l'anonymat dans son message.
En prétendant sur un forum de discussion qu'une entreprise ne respecte pas les conditions générales de Google Adwords, utilise des pages satellites qui sont contraires aux usages en matière de référencement et de pratiques commerciales honnêtes ou encore utilise abusivement des marques commerciales, un commerçant commet un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ou contraire aux pratiques honnêtes de marché portant ou susceptible de porter atteinte aux intérêts de cette entreprise.
4. Une demande de remboursement des frais d'avocats devant le premier juge, qui a été formée et jugée avant l'entrée en vigueur de la loi du 21 avril 2007 relative à la répétibilité des honoraires et des frais d'avocats, s'analyse en une demande d'indemnisation. Elle n'entre donc pas dans la compétence du juge de la cessation.
Il ne peut être fait droit à la demande de remboursement des frais d'avocats exposés en degré d'appel dès lors que depuis l'entrée en vigueur de la loi du 21 avril 2007, aucune partie ne peut être tenue au paiement d'une indemnité pour intervention de l'avocat d'une autre partie au-delà du montant de l'indemnité de procédure.

(SPRL E. et SA U. / SPRL D. )


Vu le jugement prononcé le 8 janvier 2007 par le président du tribunal de commerce de Bruxelles ; ...
III. Les faits et antécédents de la procédure
A. Les parties
1. La société E. est une société active dans le marché du référencement des sites internet. Le référencement consiste à assurer une meilleure visibilité des sites web lorsqu'un internaute effectue des recherches sur un moteur de recherches ou un annuaire en ligne.
E. compte parmi ses clients des sociétés actives dans le secteur automobile et notamment d' propriétaire des sites www.v...be, www.m...be, , P. propriétaire du site www.a....be, B., propriétaire du site www.vr...be et A., propriétaire des sites www.au...be et www.g...be.
2. La société Les Editions U. fait partie du groupe de presse Rossel. Elle édite le journal hebdomadaire X. qui est distribué dans les boîtes aux lettres et qui contient essentiellement des petites annonces et de la publicité, et le journal X.+, exemplaire payant, distribué dans les librairies. La S.A. Les Editions U. exploite également le site internet www.vl1...be qui diffuse des petites annonces et le site www.vla2...be.
3. La SPRL D. dont le gérant est monsieur F.P., exploite, quant à elle, les sites web www.p...be et www.z...be. Ces sites permettent aux internautes de mettre en ligne des petites annonces pour un événement ou pour vendre un objet dont des automobiles.
B. Les faits
4. Le 5 décembre 2005, monsieur F. P., gérant de D., envoie à E. le courriel suivant :

« Si je vois encore des tags pour Ebay-Belgique.be sur mon site je vous promets que ça va aller très mal.

» Je suis énervé là et quand je suis énervé, je ne me contrôle plus et je peux devenir assez violent.

» Oui, vous pouvez prendre ce mail pour des menaces !

» Vous pouvez aller porter plainte à la police et faire tout ce que vous voulez, mais moi je m'en prendrai physiquement à vous ! Soyez en sûr.

» Je ne vous salue pas ! Votre métier de spamdexeur me répugne. J'aurais honte de m'enrichir de la sorte. Je préférerais encore être éboueur et garder ma fierté.

» F.P.

» www.p...be »

5. Le 18 janvier 2006, monsieur F. P. envoie un courriel commun à A. et E. pour leur signaler avoir dénoncé le site www.g...be auprès du moteur de recherche Google du chef de spamdexing (voy. ci-après pour la définition de ce terme).
E. précise, en termes de conclusions, que ce site dont elle était responsable du référencement, n'a pas été déréférencé par Google.
6. En février 2006, D. adresse aux Éditions U. - laquelle n'est pas cliente de E. - un courrier non daté dénonçant ses méthodes de référencement et annonçant que le site avait été dénoncé à l'Inspection économique. Ce courrier est rédigé comme suit :

« Par la présente lettre, je vous somme de cesser immédiatement vos pratiques de référencement abusives et malhonnêtes, qui visent à obtenir d'une façon totalement artificielle un meilleur positionnement dans les moteurs de recherche.

» Les techniques auxquelles vous recourez (soumissions multiples, répétitions de mots-clés, pages satellites, duplications de pages, cloaking, etc.) sont formellement interdites par les conditions d'utilisation des moteurs. Après avoir pris contact avec eux, ceux-ci nous soutiennent entièrement dans notre action puisqu'ils se disent eux aussi victimes de vos agissements. En effet, cela représente pour eux un manque à gagner en termes de vente d'espaces publicitaires (liens sponsorisés). Et il semblerait d'ailleurs que les marchés financiers les pressent à dégager davantage de bénéfices (...)

» Faute d'obtenir raison par cette voie, nous entamerons, sans mise en demeure, des procédures en justice afin de faire condamner et cesser vos pratiques qui sont illégales aux yeux de la loi (article 93 et 94 des lois sur les pratiques du commerce).

» À partir du 1er mars, nous effectuerons à nouveau un contrôle sur l'existence de vos différentes pages, si nous devions y trouver des traces, j'ai chargé mon avocat, maître Dupont du cabinet CMS DeBacker, d'entamer immédiatement des poursuites en justice.

» Vous n'êtes pas sans savoir que vos agissements nous font subir un préjudice qui est de loin supérieur au coût d'une procédure et que nous n'hésiterions pas à nous engager pleinement sur ce dossier. Toutefois, nous avons préféré la voie diplomatique dans un premier temps.

» Mais nous serions en fait soulagés de voir que vous prenez nos avertissements à la légère car une fois le jugement rendu, vous serez passible d'astreinte en cas de récidives.

» Nous signalons au passage que votre site ne contient pas l'adresse de l'éditeur responsable ni de l'autorité compétente et que ceci a été informé au service du ministère des Affaires économiques, à l'attention de Cécile Copain. Nous ne pouvons que vous conseiller de vous mettre en droit vis-à-vis de la loi de mars 2003 ».

Il apparaîtra ultérieurement que ce même courrier a été adressé à d'autres sociétés, gestionnaires de sites de petites annonces dans le secteur automobile. Certaines sont clientes de E., à savoir d', P., B. et A. D'autres ne le sont pas comme Y., H. et M.
Le 2 mars 2006, d' accuse réception de ce courrier. Elle répond qu'elle le transfère à la société E., chargée de gérer ses sites internet et leurs positionnements, et que cette dernière y répondra.
Le 7 mars 2006, monsieur Be. de A., titulaire du site www.g...be, écrit avoir accédé aux demandes de D.
7. Le 3 avril 2006, monsieur F.P. se plaint auprès de E., avec vr...be, z...be, y....be et m...be en copie, que p...be a été déréférencé (« blacklisté ») par Google alors que ce moteur de recherche n'a pas donné suite aux rapports de spamdexing (spamreports) qu'il lui avait envoyés les concernant.
8. Le 12 avril 2006, D. fait procéder à un constat par l'huissier de justice De Mets, portant notamment sur le site www.g...be.
9. Le 17 mai 2006, b... s'exprime sur un forum de discussion portant sur le référencement et Google, pour se plaindre que son site a été déréférencé (« blacklisté ») par ce moteur de recherche à l'inverse de certains de ses concurrents pratiquant, selon lui, les mêmes méthodes.
Parmi les nombreux messages postés sur ce forum par b..., ce dernier envoie la copie d'un courrier qu'il a adressé à E. et rédigé comme suit :

« Bonjour,

» Il me revient que votre société E. est chargée de faire les dépenses en Adwords pour le compte la société Ebay...

» Or, je dois malheureusement constater que vous ne respectez pas les conditions générales de Google Adwords :

» " Les mots clés qui déclenchent la diffusion de vos annonces illustrées doivent avoir un rapport avec le contenu de la page web de destination.

» " Pointez sur la page de votre site qui fournit les informations les plus utiles et précises sur le produit ou service de votre annonce.

» " Assurez-vous que la page de destination correspond à vos mots clés et à votre texte publicitaire.

» " Essayez de fournir des informations ne nécessitant pas l'inscription des utilisateurs ou donnez un aperçu de ce que les utilisateurs obtiendront en s'inscrivant.

» Ce n'est pas le cas pour cette publicité (par exemple) : (...)

» Les biens immobiliers figurent d'ailleurs sur la liste des biens interdits sur Ebay cfr (...)

» D'autre part vous utilisez des pages satellites qui sont contraires aux usages en matière de référencement et de pratiques commerciales honnêtes. Google déconseille d'ailleurs de faire usage de ces techniques. Cfr attachement.

» Enfin, vous utilisez abusivement de marques commerciales qui sont protégées comme ici : (...) avec Mercedes.

» Je signale ces abus à Google afin de mettre tout le monde sur le même pied d'égalité. Faute de réponse de leur part je contacterai l'échelon supérieur ».

Suivent les attachements.
Le modérateur du site réagit dans l'heure en remplaçant le nom de E. par des astérisques. Il invite b... à la modération lui rappelant que [s'il] implique une société en la citant sur un forum, c'est [lui] qui va recevoir un courrier d'avocat sous peu.
...
C. La procédure
10. Le 5 mai 2006, E. fait citer D. devant le président du tribunal de commerce de Bruxelles siégeant comme en référé en matière de cessation.
Le 22 septembre 2006, les Editions U. interviennent volontairement à la cause.
...
IV. Discussion ...
2. Sur le courrier reçu par Les Editions U. à la mi-février 2006
14. Les Editions U. considèrent que le courrier envoyé par D. en février 2006 dépasse la simple expression d'une opinion, comporte de nombreuses affirmations fausses et constitue un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale dont elle demande la cessation.
Il convient toutefois de constater que si ce courrier est certes un courrier-type que D. a également envoyé à d'autres sociétés gestionnaires de sites internet actives dans le secteur des petites annonces automobiles, il est toutefois adressé nominativement à ses destinataires. Ceux-ci ne peuvent se douter qu'il a été adressé parallèlement à d'autres personnes actives dans le même secteur. Le contenu de ces lettres-types ne fait pas mention ni même allusion à d'autres destinataires, directement ou indirectement identifiables. Pour chacun de ceux-ci, ce courrier s'assimile à une mise en demeure qui lui est adressée par D. de cesser certaines pratiques.
Il ne ressort d'aucune pièce que le courrier envoyé aux Editions U. aurait été porté à la connaissance de tiers dont Google. Les Editions U. mettent d'ailleurs D. au défi de produire la moindre pièce attestant que Google ou d'autres moteurs de recherche la soutiennent dans sa mise en demeure des Editions U.
Quelle que soit la véracité de son contenu (voy. notamment ci-après), ce courrier adressé spécifiquement et uniquement aux Editions U. et qui s'identifie à une mise en demeure, n'emporte pas de diffamation, de calomnie ou de dénigrement. Il ne constitue pas un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ou un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché et ne porte pas ou ne peut pas porter atteinte aux intérêts professionnels des Editions U. au sens de la LPCC ou actuellement de la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur.
3. Sur la dénonciation des Editions U. auprès du service de l'Inspection économique par D.
15. Les Editions U. se plaignent également d'avoir été dénoncées à l'Inspection économique par D. en ce que l'erreur de droit commise par D. est tellement énorme que la dénonciation devient méchante et fautive et ne pouvait avoir pour but que de déstabiliser son concurrent. Elles y voient un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale et demande d'en ordonner la cessation.
Certes D. se vante d'être un spécialiste du droit, des procédures et d'être assistée d'un avocat. Ces dires relèvent cependant manifestement de la fanfaronnade sur un forum de discussion Internet ou de la volonté d'impressionner le destinataire de la lettre-type. Celle-ci n'a, à l'évidence, pas été rédigée ou supervisée par un avocat, ce qui n'a pu échapper aux Editions U.
Du reste, l'erreur de droit est, selon Les Editions U. elles-mêmes, tellement grossière que si D. avait eu de réelles compétences en matière juridique, elle ne l'aurait pas commise.
L'intention méchante ou la volonté de nuire au commerce des Editions U. n'est pas établie.
Au demeurant, Les Editions U. affirment elles-mêmes que cette dénonciation restera sans aucune conséquence à son égard.
Cette dénonciation ne peut s'analyser en un dénigrement (voy. ci-après pour une définition). Elle ne constitue pas en soi un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ou un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché.
Ce chef de demande n'est pas fondé.
4. Sur le caractère téméraire et vexatoire de l'intervention volontaire des Editions U.
16. D. soutient que l'intervention volontaire faite in extremis par les Editions U. le dernier jour ouvrable, soit le vendredi 22 septembre 2006, avant l'audience de plaidoiries fixées le lundi 25 septembre 2006, est téméraire et vexatoire. Selon elle, cette intervention est motivée par la volonté des Editions U. de prendre sa revanche à la suite d'une autre procédure l'opposant au gérant de D. et de la priver de la possibilité de répondre à l'argumentation fallacieuse exposée dans la requête notamment contre son gérant, monsieur F.P., à titre personnel alors qu'il n'était pas à la cause.
Une procédure peut revêtir un caractère téméraire non seulement lorsqu'une partie est animée de l'intention de nuire à une autre, mais aussi lorsqu'elle exerce son droit d'agir en justice d'une manière qui excède manifestement les limites de l'exercice normal de ce droit par une personne prudente et diligente (Cass., 31 octobre 2003, J.T., 2004, p. 135).
En l'espèce, si certes Les Editions U. ont attendu près de huit mois avant d'exercer leur droit d'agir et n'ont pas fait précéder leur requête d'une mise en demeure préalable, ces éléments ne traduisent pas en soi une volonté de nuire dans son chef. L'intervention a été introduite dans les délais et formes prévus au code judiciaire. Au demeurant en matière de cessation, une mise en demeure préalable n'est pas requise. A l'audience de plaidoiries du 25 septembre 2006, la cause a été remise au 4 décembre 2006 et un calendrier d'échange de conclusions a été déposé par les parties en sorte que D. a disposé du temps nécessaire pour assurer sa défense.
Les Editions U. ont, par ailleurs, opté pour le mode de saisine du président du tribunal le moins onéreux alors que la voie de la citation par huissier de justice lui était ouverte.
Les termes utilisés en conclusions par Les Editions U. ne sont point vexatoires. Il n'est pas faux ou tendancieux d'exposer que le site de D. permet aussi au public d'insérer des annonces de type « plus de dix-huit8 ans ». C'est un fait véridique présenté de manière objective.
Si Les Editions U. et D. ont été opposées dans le cadre d'une autre procédure, il n'apparaît nullement que Les Editions U. ont in casu exercé leur droit d'agir en justice d'une manière qui excède les limites de l'exercice normal de ce droit par une société prudente et diligente.
La présente procédure est d'autant moins téméraire ou vexatoire qu'elle a permis à D. d'introduire une demande reconventionnelle contre Les Editions U. pour concurrence déloyale et pratiques contraires aux usages honnêtes en matière commerciale.
Partant, il y a lieu de réformer la décision entreprise sur ce point.
5. Sur la pratique du spamdexing par Les Editions U.
17. D. soutient que Les Editions U. ont recours au spamdexing sur leur site www.v.be,
ce qui constitue un acte de concurrence déloyale et un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.
Elle explique que le spamdexing consiste en des astuces informatiques pour fausser les résultats des moteurs de recherche et apparaître en ordre utile dans les résultats. Elle traduit ce terme en français par référencement abusif, selon la définition proposée par wikipédia.com.
Le terme de spamdexing est la contraction de spam et indexing. Il désigne un ensemble de techniques abusives de référencement qui permettent de mieux positionner un site dans la page de résultat des moteurs de recherche. Ces techniques consistent à tromper les algorithmes des moteurs de recherche, ces formules mathématiques contenues dans les logiciels, appelés robots, qui indexent et classent les sites (A. Dimeglio, " Le droit du spamdexing ", Le journal du Net, www.journaldunet.com).
Parmi les techniques utilisées, on cite notamment le bourrage de mots clés populaires, dissimulés au visiteur mais pas au robot, soit en les imprimant blanc sur fond blanc ou en utilisant la police de caractères la plus petite, ou encore en les utilisant en lignes « commentaire » et « méta » qui ne sont pas affichées à l'usager, ou encore en changeant le contenu de la page après que le logiciel « robot » ou « araignée » l'ait lu ou en modifiant le serveur pour envoyer une page au moteur de recherche et une autre aux usages ordinaires, ... , la création artificielle de liens afin d'augmenter son indice de popularité (A. Dimeglio, op.cit.).
Ni Les Éditions U. ni E. ne contestent la réalité de ce type de comportements sur le marché de l'internet et de sa qualification de spamdexing. Elles soulignent par contre la difficulté de tracer la frontière entre ce qui constitue les méthodes de référencement honnêtes et celles qui versent dans le répréhensible et que cette difficulté tient notamment à l'absence de toute norme internationale ou nationale édictée par une autorité compétente et aux particularités des moteurs de recherche, chacun utilisant ses propres algorithmes. Ainsi ce qui apparaîtrait bon pour un moteur de recherche ne l'est pas nécessairement pour un autre. En toute hypothèse, elles contestent avoir recours à des techniques abusives de référencement.
Il y a lieu de relever qu'en cours de procédure, E. a adopté une charte éthique des pratiques de référencement aux termes de laquelle

« afin d'éviter aux clients d'être " blacklistés " les moteurs de recherche, [elle] s'engage à suivre les recommandations des moteurs qui, entre autres, abolissent les pratiques de spamdexing suivantes :

» - créer des pages dans le seul but de scorer en tête des résultats des moteurs ;

» - afficher un contenu différent aux internautes et aux moteurs via :

» • cloaking,

» • pages satellites,

» • pages de redirection,

» • mots-clés invisibles,

» • " layer " masquant le contenu, ...

» - répétition abusive de mots-clés ;

» - répétitions abusives de soumissions des pages optimisées ;

» - utilisation de mots-clés inadéquats avec le contenu du site ;

» - duplication du contenu d'un site sur plusieurs noms de domaine et/ou sous-noms de domaine ;

» - link farms ... »

Vainement Les Editions U. soulignent-elles que D. a été déréférencée par Google dès lors qu'elle se serait elle-même rendue coupable de spamdexing. Le fait que le demandeur se livre à des pratiques qu'il réprouve lui-même ne constitue pas une excuse ou une exception d'irrecevabilité de l'action (A. De Caluwé et A. Tallon, Les pratiques du commerce. La procédure, Larcier 2008, p.147).
Il appartient en revanche à D. de rapporter la preuve du caractère contraire aux usages honnêtes en matière commerciale de la pratique qu'elle dénonce dans le chef des Editions U. Cette preuve fait défaut en l'espèce. Le seul fait que le contenu du site www.y.be est identique au contenu du site www.v.be n'implique pas en soi une pratique de référencement abusif. L'abus implique par définition un excès ou un mauvais usage, lequel n'est pas établi en l'espèce.
Ce chef de demande n'est pas fondé.
6. Sur le comportement de D. à l'égard de E.
18. E. considère que :
  • les menaces de violence physique proférées par le gérant de D. ;
  • le dénigrement de la SPRL E. dans un forum de discussions consacré au référencement ;
  • la dénonciation du site www.g...be à Google en janvier 2006 ;
  • et le courrier-circulaire reçu par plusieurs de ses clients
constituent, tant individuellement que pris collectivement, un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale et demande d'en ordonner la cessation.
D. déclare acquiescer à la décision du premier juge quant au courriel du 5 décembre 2005. Aucun appel incident n'est introduit ni quant à l'ordre de cessation ni quant au montant de l'astreinte. Pour le surplus, D. expose que son intention n'était pas de dénigrer E. ou de porter atteinte à ses intérêts professionnels mais d'assainir le marché des petites annonces des pratiques de référencement abusif en dénonçant l'utilisation qui en était faite par ses concurrents - dans le secteur des petites annonces automobiles, pour s'assurer un meilleur référencement auprès de Google - au détriment du classement de ses propres sites et donc de ses intérêts professionnels.

a. La reproduction d'un courrier mentionnant E. sur un forum de discussion

19. Quant aux propos tenus sur le forum de discussion, il convient de rappeler que le dénigrement est l'atteinte hautement préjudiciable à tout commerçant quel qu'il soit, par laquelle un coup est porté à sa réputation par un acte calomnieux, diffamatoire ou même par une simple critique permettant de l'identifier (A. De Caluwé, A.C. Delcorde, Leurquin, Les pratiques du commerce, Larcier, 2000, p. 11.164). Il n'y a pas d'exigence de concurrence entre les vendeurs pour l'application de l'article 93 de la LPCC. La prohibition du dénigrement est plus qu'une règle de loyauté concurrentielle. Elle est une norme générale de comportement économique. Le dénigrement ne doit pas nécessairement se produire à l'égard de la clientèle. Il sera également blâmable, s'il est commis auprès de fournisseurs, ou de toutes autres personnes telles que créanciers et autorités administratives (A. De Caluwé, A.C. Delcorde, Leurquin, idem, p. 11.164). Il est de même indifférent que l'accusation lancée soit ou non fausse (A. De Caluwé, A.C. Delcorde, Leurquin, idem, p. 11.166). Il suffit par ailleurs que l'acte contraire aux usages honnêtes puisse porter atteinte aux intérêts professionnels d'un autre vendeur, sans que soit requise la preuve que la déloyauté de l'auteur a causé un dommage (voy. Cass., 28 novembre 1997, Pas., I, 1997, 513)  [1].
Il n'appartient dès lors pas à la cour de vérifier la réalité des affirmations contenues dans le courrier reproduit dans le message de b... selon lesquelles E. ne respecterait pas les conditions générales de Googles Adwords, utiliserait des pages satellites contraires aux usages en matière de référencement ou encore utiliserait abusivement des marques.
20. Les questions à trancher sont de savoir si la reproduction de ce courrier est le fait de D. et non de monsieur F.P. à titre privé, et dans l'affirmative, si ce fait est dénigrant et si D. peut se prévaloir de sa liberté d'expression ou de l'exception de riposte à un acte illicite.
La réponse à la première question est positive. En effet, dans le message posté le 17 mai, à onze heures six, b... écrit que le site qui s'est fait blacklislé pour raisons obscures est p...be, [son] site [qu'il] gère depuis cinq ans. Dès lors que D. se présente elle-même comme étant l'éditeur de ce site, il ressort que c'est bien D. à l'intermédiaire de son gérant, monsieur F.P., qui s'y exprime.
Vainement D. se prévaut-elle du principe de la liberté d'expression. L'article 10.2 de la Convention européenne des droits de l'homme prévoit que l'exercice de la liberté d'expression n'est pas absolu. Il comporte des devoirs et des responsabilités et peut être soumis à certaines formalités, conditions et restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, notamment à la protection de la réputation ou des droits d'autrui.
Toute restriction à l'exercice de la liberté d'expression n'est donc pas interdite pourvu qu'elle trouve son fondement dans la loi, ce qui est le cas en l'espèce.
La reproduction du courrier adressé à E. sur le forum de discussion est dénigrante. Non seulement, elle était totalement inutile dans le cadre du débat engagé sur ce forum mais, surtout, elle est de nature à jeter le discrédit sur E. et ses activités aux yeux des tiers, E. y étant accusée de commettre des actes contraires aux usages honnêtes. D. ne se contente pas d'émettre son opinion sur les pratiques de référencement et Google, elle attaque expressément et nominativement E. et met gravement à mal sa réputation. Le dénigrement est d'ailleurs tellement évident que le modérateur du forum a immédiatement invité b... à la modération.
Il est à noter à cet égard que D. ne conteste pas que c'est le modérateur du forum de discussion qui a remplacé le nom de E. par des astérisques, ce qui ressort du reste explicitement de la suite des messages échangés entre b..., le modérateur et d'autres internautes sur ce forum.
Il est, par ailleurs, vain pour D. de souligner qu'elle n'est pas concurrente de E. Comme précisé ci-avant, la prohibition du dénigrement est plus qu'une règle de loyauté concurrentielle. Elle est une norme générale de comportement économique. Il n'y a pas d'exigence de concurrence entre les vendeurs pour l'application de l'article 93 de la LPCC (actuellement 95 de la loi du 6 avril 2010).
Le message incriminé ne peut pas davantage se prévaloir de l'exception de riposte à un acte illicite. Non seulement, à l'époque, son auteur a entendu conserver l'anonymat puisqu'il s'est présenté sous le vocable b..., même si a posteriori il est établi qu'il s'agit de D. L'utilisation d'un pseudonyme traduit la volonté de son auteur de ne pas être reconnu des autres internautes en sorte qu'il ne peut être admis qu'il ait voulu répondre à une attaque. Mais encore faut-il, s'agissant d'une réponse ou d'une autodéfense, qu'il y ait un acte illicite préalable. Il ne ressort d'aucune des pièces soumises à la cour que tel serait le cas dans le chef de E. envers D.
21. Il y a donc lieu de :
  • constater qu'en prétendant sur un forum de discussion que E. ne respecte pas les conditions générales de Googles Adwords, utilise des pages satellites qui sont contraires aux usages en matière de référencement et de pratiques commerciales honnêtes ou encore utilise abusivement des marques commerciales, D. commet un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ou contraire aux pratiques honnêtes du marché portant ou susceptible de porter atteinte aux intérêts de E. ;
  • et d'en ordonner la cessation. Cette ingérence dans la liberté d'expression de D. a, en l'espèce, un but légitime puisqu'il s'agit de protéger la réputation et les droits d'autrui, but explicitement prévu par le paragraphe 2 de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle constitue par ailleurs une mesure nécessaire dans une société démocratique.
Cette injonction sera assortie d'une astreinte de 500 euros afin d'assurer l'efficacité de la mesure ordonnée avec un plafond de 5.000 euros.

b. La dénonciation du site www.g...be auprès de Google

22. D. ne conteste ensuite pas avoir dénoncé le site www.g...be à Google pour pratiques de spamdexing, ce qui ressort du courriel adressé, le 18 janvier 2006, à au...com et à E.
E. soutient que cette dénonciation est contraire aux usages honnêtes en matière commerciale à son égard dès lors qu'elle vise à porter atteinte à ses intérêts.
Il y a néanmoins lieu de constater que E. n'est pas le titulaire de ce site. Seul ce dernier pourrait éventuellement se plaindre de cette dénonciation, ce que reconnaît explicitement E.
Ensuite, E. n'établit pas que sa réputation aurait été mise à mal sur le marché du référencement en raison de cette dénonciation, comme elle le prétend. Elle ne produit aucune pièce établissant que le courriel du 18 janvier 2006 aurait été porté à la connaissance d'autres personnes que le gestionnaire du site et elle-même. A l'exception de son client, il n'apparaît pas que le nom de E. aurait été associé à cette dénonciation du site incriminé.
La dénonciation en tant que telle du site ne constitue pas un acte contraire aux usages honnêtes ou contraires aux pratiques honnêtes du marché envers E.
En revanche, le fait d'envoyer ce courriel simultanément au gestionnaire du site www.g...be et à E. constitue une forme de dénigrement indirect de E. aux yeux de ce client. Par ce courriel, D. laisse clairement entendre au gestionnaire de ce site que son cocontractant, E., a recours à des pratiques de référencement prohibées par Google. L'on n'aperçoit pas pour quel autre motif que celui de nuire à l'image de E. envers son client, ce courriel a été adressé en même temps au gestionnaire du site www.g...be et à son cocontractant.
E. ne formule toutefois aucune demande quant à ce fait spécifique.

c. Les lettres-types

23. En ce qui concerne les lettres-types envoyées à diverses sociétés actives dans les petites annonces dans le secteur automobile, il convient d'abord de relever que le fait d'adresser une mise en demeure à une personne physique ou morale ne constitue pas en soi un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ou aux pratiques honnêtes du marché envers le cocontractant de son destinataire.
Si certains des destinataires de ces lettres-types sont des clients de E., ce fait n'est guère étonnant puisque E. se présente comme étant le leader du marché du référencement en Belgique. Ces lettres-types n'ont cependant pas été adressées exclusivement à des clients de E. Il n'est pas établi que D. visait les sites incriminés en tant que clients de E. dans le dessein de nuire à cette dernière, comme elle le prétend.
Par ailleurs, ces lettres-types ne mentionnent E. ni explicitement ni implicitement. Seuls les titulaires des sites incriminés y sont tenus pour responsables des techniques de référencement qualifiées d'abusives et malhonnêtes.
Elles ne peuvent donc s'analyser comme constituant des actes de dénigrement de E. ou des actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale ou aux pratiques honnêtes du marché envers E.

d. Le courrier du 5 décembre 2005, la reproduction d'un courrier mentionnant E. sur un forum de discussion, la dénonciation du site www.g...be et les lettres-types examinés ensemble

24. Enfin, si ces lettres-types ont certes été précédées du courriel de menaces de D. du 5 décembre 2005 et de la dénonciation du site www.g...be et suivies d'un message dénigrant sur un forum de discussion (voy. ci-avant), il n'est toutefois pas établi que ces faits, examinés dans leur ensemble, s'inscrivent dans le cadre d'une tentative de déstabilisation ou de dénigrement de E.
Le message dénigrant posté par b..., alias D., sur le forum de discussion ne constitue qu'un message parmi de nombreux autres. Si D. avait réellement entendu s'attaquer à E., elle ne se serait pas limitée à ces quelques faits.
7. Sur le caractère téméraire et vexatoire de l'appel
25. Il découle des solutions adoptées précédemment que les appels formés par Les Editions U. et E. ne sont pas téméraires ou vexatoires. La demande nouvelle de D. n'est donc pas fondée.
8. Sur les frais d'avocats et les dépens
26. En ce qui concerne la demande des Editions U. et E. de remboursement de leurs frais d'avocats devant le premier juge, il ne peut y être fait droit. Cette demande formée et jugée avant l'entrée en vigueur de la loi du 21 avril 2007 relative à la répétibilité des honoraires et des frais d'avocat s'analyse en une demande d'indemnisation. Elle n'entre donc pas dans la compétence du juge de la cessation.
En ce qui concerne leur demande de remboursement des frais d'avocats exposés en degré d'appel, il ne peut pas davantage y être fait droit dès lors que depuis l'entrée en vigueur de l'arrêté royal du 26 octobre 2007 fixant le tarif des indemnités de procédure visées à l'article 1022 du code judiciaire et fixant la date d'entrée en vigueur des articles premier à 13 de la loi du 21 avril 2007 relative à la répétibilité des honoraires et frais d'avocat, aucune partie ne peut être tenue au paiement d'une indemnité pour l'intervention de l'avocat d'une autre partie au-delà du montant de l'indemnité de procédure.
Les Editions U. et E. ne peuvent donc revendiquer que l'octroi d'une indemnité de procédure, soit 1.200 euros (montant de base pour une demande non évaluable en argent).
27. Elles n'obtiennent toutefois pas gain de cause sur tous leurs chefs de demande.
Aux termes de l'article 1017, alinéa 4, du code judiciaire, les dépens peuvent être compensés dans la mesure appréciée par le juge, [...], si les parties succombent respectivement sur quelque chef [...].
Il y a donc lieu de compenser en partie les indemnités de procédure et, dans ces conditions, de fixer, après compensation, l'indemnité de procédure de première instance revenant à E. et aux Editions U. à 182,20 euros et celle d'appel à 600 euros.
9. Conclusion
28. L'examen des autres moyens ou arguments exposés dans le cadre des différentes demandes formées par les parties les unes à l'encontre des autres est surabondant et ne pourrait amener la cour à un dispositif autre de celui qui résulte des moyens exposés ci-avant.

Dispositif conforme aux motifs.

Siég. :  M. H. Mackelbert, Mmes M.-F. Carlier et M. Moris.
Greffier : Mme P. Delguste.
Plaid. : MesE. Wéry et A. Bernard.

 




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Sommaire

  • Une demande de remboursement des frais d'avocats devant le premier juge, qui a été formée et jugée avant l'entrée en vigueur de la loi du 21 avril 2007 relative à la répétibilité des honoraires et des frais d'avocats, s'analyse en une demande d'indemnisation. Elle n'entre donc pas dans la compétence du juge de la cessation. - Il ne peut être fait droit à la demande de remboursement des frais d'avocats exposés en degré d'appel dès lors que depuis l'entrée en vigueur de la loi du 21 avril 2007, aucune partie ne peut être tenue au paiement d'une indemnité pour intervention de l'avocat d'une autre partie au-delà du montant de l'indemnité de procédure.

Mots-clés

  • Pratiques du commerce - Usages honnêtes - Dénigrement - Mise en demeure
  • Pratiques du commerce - Usages honnêtes - Spamdexing - Référencement abusif - Contenu identique de deux sites
  • Pratiques du commerce - Usages honnêtes - Dénigrement - Liberté d'expression - Riposte à un acte illicite - Forum de discussion
  • Dépens et frais - Répétibilité des honoraires - Compétence d'attribution - Juge des cessations

Date(s)

  • Date de publication : 07/10/2011
  • Date de prononcé : 09/07/2010

Référence

Cour d'appel Bruxelles (9 echambre), 09/07/2010, J.L.M.B., 2011/32, p. 1576-1586.

Branches du droit

  • Droit économique, commercial et financier > Usages > Généralités
  • Droit pénal > Infractions et leurs peines > Crimes et délits contre les personnes > Calomnie et diffamation
  • Droit public et administratif > Poste et télécommunications > Télécommunications > Communication électronique - Internet
  • Droit international > Droits de l'homme > Droits de l'homme - CEDH > Liberté d'expression - art. 10
  • Droit judiciaire > Procédure judiciaire > Frais et dépens > Indemnité de procédure - répétibilité frais et honoraires avocat

Éditeur

Larcier

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