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27/05/2011
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Vote par procuration d'un plan de réorganisation : mode d'emploi


Jurisprudence - Droit commercial - Continuité des entreprises

Continuité des entreprises - Réorganisation judiciaire - Vote du plan de réorganisation - Procurations .

1. L'arrêt annoté nous paraît intéressant car il reprend les principes relatifs au vote du plan de réorganisation prévu par l'article 54 de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises (ci-après « LCE ») et met en lumière une difficulté rencontrée lors de l'audience du vote du plan de réorganisation : le vote des créanciers par procuration à propos duquel les pratiques sont fort différentes dans les vingt-sept arrondissements judiciaires de notre Royaume.
2. Les faits de l'espèce sont simples :
Le 25 octobre 2010, le tribunal de commerce de Nivelles déclare ouverte la procédure en réorganisation judiciaire sollicitée par une entreprise en difficulté (ci-après le « débiteur ») en vue de permettre d'obtenir un accord collectif avec ses créanciers sur un plan de réorganisation.
À l'audience du 17 janvier 2011, il est procédé au vote du plan de réorganisation, celui-ci ayant régulièrement été déposé au greffe. Lors de cette audience, treize créanciers ayant donné procuration au débiteur votent favorablement. Seuls deux autres créanciers - dont l'ONSS qui vote défavorablement, comme à son habitude lorsque le plan ne prévoit pas au moins le remboursement du principal dû - sont représentés par leur avocat.
Par jugement du 24 janvier 2011, le tribunal de commerce de Nivelles, ne prenant en compte que les deux votes des créanciers représentés par leur avocat, (i) constate que le plan n'a pas reçu l'approbation des créanciers selon les majorités requises par la LCE, (ii) n'homologue pas le plan de réorganisation et (iii) ordonne la clôture de la procédure en réorganisation judiciaire.
Selon le résumé que la cour d'appel en fait, le tribunal de commerce de Nivelles décide que le vote des créanciers n'est pris en compte dans le calcul des majorités que si ces créanciers sont présents à l'audience ou s'ils sont représentés par un avocat.
3. Afin de traiter le coeur du sujet, il nous paraît utile d'opérer un flash-back sur les épisodes précédents du régime concordataire. Lorsque la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire fut promulguée, nous émîmes le regret que « la nouvelle loi ne reprenne pas les règles de vote de l'ancienne règlementation de 1946 qui s'étaient avérées fort utiles dans la pratique » [1]. En effet, les lois coordonnées du 10 août 1946 prévoyaient, outre le vote à l'audience, le vote par correspondance et le vote au greffe pendant les huit jours qui suivaient ladite audience.
4. Tout comme la loi du 17 juillet 1997, la LCE ne permet plus d'autre vote que celui qui est émis lors de l'audience visée à l'article 54 de la LCE où « seuls les créanciers présents ou représentés entrent en ligne de compte » [2].
5. La question de la représentation du créancier votant est donc primordiale puisqu'à part le créancier, personne physique, qui vient voter en personne et qui sera admis au vote sur simple présentation de sa carte d'identité, la question de la représentation du créancier votant se posera dans tous les autres cas : une personne physique ou morale représentée par un avocat, une personne morale représentée par l'un de ses organes ou un fondé de pouvoirs spécial [3], etc.
6. Examinons tout d'abord la question du mandat donné par un créancier à un avocat pour voter en son nom. La question est simple : sommes-nous en présence du mandat ad litem prévu à l'article 440 du code judiciaire ? La réponse est clairement négative. L'avocat qui comparaît pour un créancier doit être porteur d'une procuration écrite spéciale [4]. La doctrine et la jurisprudence qui l'enseignent datent certes des législations précédentes mais l'on n'aperçoit pas pourquoi elles ne s'appliqueraient pas, les règles du mandat ad litem n'ayant pas été modifiées depuis lors [5].
7. Cette question étant résolue, il faut alors se poser la question de savoir, si comme la cour d'appel l'accepte, les procurations des créanciers pour voter le plan peuvent être données au débiteur. Comme A. Zenner [6], nous ne le pensons pas.
En effet, il ne fait pas de doute que les règles du mandat s'appliquent à la procuration donnée par un créancier à un mandataire pour voter pour ou contre le plan [7]. Or, il existe un principe unanimement reconnu en droit belge : l'interdiction pour le mandataire de se porter contrepartie [8], sous peine de nullité [9].
Certes, l'on pourrait soutenir qu'à première vue le débiteur et ses créanciers ont un intérêt commun à voir le plan approuvé mais, comme le soulignait à juste titre A. Cloquet, « cette affirmation d'identité d'intérêts paraît hasardeuse » [10] car elle ignore l'intérêt certain d'un créancier de voter contre le plan afin que les règles d'ordre public de la faillite s'appliquent.
8. La réponse à la question de savoir si l'avocat du débiteur peut représenter un ou plusieurs créanciers nous paraît encore plus claire : elle doit être négative car il est de « l'essence même de la mission d'avocat » [11] de ne pouvoir défendre des intérêts opposés, sauf s'il respecte de manière stricte les règles issues de la résolution du Conseil de l'Ordre de Bruxelles du 23 juin 1981 relative à l'intervention des avocats dans les concordats judiciaires [12]. Cette résolution ne s'applique stricto sensu qu'aux avocats du barreau de Bruxelles mais les règles énoncées sont le rappel de ce qui vient d'être évoqué à propos de l'interdiction de la contrepartie et de la nullité relative qui la sanctionne.
Pour ces raisons, nous ne pouvons que conseiller la pratique qui consiste pour l'avocat du débiteur à proposer aux créanciers que ces derniers donnent procuration à leur avocat ou à un avocat qu'il suggérera et à qui mandat spécial sera donné, c'est-à-dire avec le montant et l'indication du sens du vote pour lequel le mandataire votera. Il est, par ailleurs, admis déjà sous les précédents régimes de 1946 et de 1997 qu'un avocat peut représenter plusieurs créanciers qui voteront en sens différents, puisque l'avocat votera successivement pour son mandant, muni de son mandat spécial [13].
9. Reste une dernière question qui ne s'est pas posée devant la cour d'appel mais bien devant le tribunal de commerce de Nivelles : sous quelle forme la procuration doit-elle être donnée pour être acceptée par le tribunal ?
Si la procuration est donnée par une personne physique, sa seule signature sur la procuration nous paraît suffire avec éventuellement en annexe une copie de la carte d'identité, si l'on subodore une contestation (le cas n'est pas théorique lorsque le vote émis est défavorable au plan).
Si la procuration est donnée par une personne morale, il faudra l'empilement de documents habituels :
  • la signature d'une ou plusieurs personnes physiques sur la procuration,
  • la copie de la carte d'identité du ou des signataires,
  • la preuve qu'ils sont organes ou fondés de pouvoirs spéciaux de la personne morale représentée,
  • la copie de la décision de l'organe de gestion les désignant spécialement ou la preuve qu'ils sont organes de la personne morale au moment où ils votent,
  • la copie des statuts qui démontrent que l'organe présent peut représenter valablement la personne morale ou que l'organe qui a donné pouvoir au mandataire spécial pouvait le lui donner.
En principe, la procuration (et, le cas échéant, ses pièces justificatives établissant les pouvoirs de son auteur) est déposée en original au dossier de la réorganisation judiciaire du débiteur au plus tard au moment du vote du plan. Dans les faits, si la procuration originale est le principe, selon les circonstances (grève de la poste, personne compétente pour signer la procuration étant à l'étranger, etc.), la production d'une télécopie pourra être autorisée, sauf opposition de la part des créanciers présents à l'audience.
10. En conclusion, la pratique préexistante en matière de concordat judiciaire (régime de 1997) doit, selon nous, être maintenue afin de permettre au débiteur d'obtenir l'accord collectif des créanciers.
Comme le souligne à juste titre A. Zenner [14], la collecte de procurations doit cependant respecter certaines règles afin d'éviter toute discussion. Ainsi, afin que le mandat ne soit vicié, le débiteur veillera à bien communiquer et informer les créanciers sur le contenu du plan de réorganisation et ses éventuelles modifications ainsi que sur les conséquences du plan sur leur créance.
Qu'il nous soit enfin permis de former un voeu dans le cadre de la loi de réparation en cours de la LCE : le retour au vote par correspondance ou par dépôt au greffe dans un délai à fixer après l'audience car la pratique démontre que le rapport du juge délégué et la présentation orale par le débiteur de son plan peuvent modifier l'avis de certains créanciers quant au sens du vote, ce que ne permet pas le vote par procuration (qui indique dans quel sens voter).
Une autre heureuse innovation serait que le rapport du juge délégué sur le plan soit transmis par écrit préalablement à l'audience dans le cadre de la communication faite par le greffe conformément à l'article 53 LCE.

 


[1] J.-P. Renard, " La procédure concordataire ", in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, actes du 47e séminaire CDVA des 6 et 7 novembre 1997, collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1998, p. 608.
[2] Doc. parl., Ch., 2007-2008, 0160/001, p. 31; Doc. parl., Ch., 2007-2008, 0160/002, p. 76.
[3] Nous n'aborderons pas dans la présente note l'intéressante question de la représentation du fisc par un ou plusieurs receveurs lors de l'audience de vote. Le sujet mérite, en effet, qu'on s'y arrête car nous avons un doute quant au pouvoir du receveur de voter.
[4] A. Cloquet, " Les concordats et la faillite ", Les Novelles, Droit commercial, tome IV, 3e édition, Larcier, 1985, n° 801, p. 245 ; Comm. Bruxelles, 28 décembre 1972, Jur. Comm. belg., 1974, p. 62.
[5] P. Lambert, Règles et usances de la profession d'avocat du barreau de Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 342.
[6] Ne peuvent également pas représenter les créanciers lors du vote : le juge délégué, le mandataire de justice, ou le greffe. Voy. A. Zenner, Le bon plan : élaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire,http://www.financialforum.be/FinancialForum/DOC/879a.pdf , p.55.
[7] « Le mandat ou la procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » (article 1984 du code civil).
[8] P.-A. Foriers, " Le droit commun des intermédiaires commerciaux : courtiers, commissionnaires, agents ", in Les intermédiaires commerciaux, Éditions du Jeune barreau, 1990, n° 48, p. 64.
[9] Voy. notamment Cass., 7 décembre 1978, Pas., 1979, I, 408.
[10] A. Cloquet, op. cit., n° 802, p. 245.
[11] P. Lambert, op. cit., p. 380.
[12] M. Waegemans et Y. Oschinsky, Recueil des règles professionnelles 2010 de l'Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles, n° 277 et 278, p. 339.
[13] A. Cloquet, op. cit., n° 802, p. 245.
[14] A. Zenner, Le bon plan : élaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire,http://www.financialforum.be/FinancialForum/DOC/879a.pdf , p. 55.


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Date(s)

  • Date de publication : 27/05/2011

Auteur(s)

  • Renard, V.
  • Renard, J.-P.

Référence

Renard, V. et Renard, J.-P., « Vote par procuration d'un plan de réorganisation : mode d'emploi », J.L.M.B., 2011/21, p. 995-998.

Branches du droit

  • Droit économique, commercial et financier > Insolvabilité > Faillite > Droits des créanciers
  • Droit économique, commercial et financier > Insolvabilité > Réorganisation judiciaire en général > Généralités

Éditeur

Larcier

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