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14/01/2011
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Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière


Jurisprudence - Droit familial international

Droit international privé - Famille - Filiation - Reconnaissance - Convention
de gestation pour autrui - Reconnaissance en Belgique d'actes de naissance dressés à l'étranger - Ordre public - Droits de l'enfant - Effets à l'égard du père naturel .

Réformant une décision, déjà amplement commentée par ailleurs [2], du tribunal de Huy, la cour d'appel s'écarte dans la décision annotée tant de la méthode utilisée par le tribunal que de l'appréciation concrète [3]. Ces deux éléments méritent que l'on s'y attarde successivement.
Quant à la méthode, l'on notera tout d'abord que la cour n'évoque que fort brièvement la question de l'objet de la reconnaissance [4]. En l'espèce, les parents commanditaires avaient obtenu un jugement sur la base duquel des actes de naissance avaient été dressés [5]. Se posait dès lors la question de savoir s'il importait de faire porter l'examen sur le jugement ou sur les actes qui en découlaient. La cour explique que « la portée de [la décision des juridictions de Californie] est de donner des instructions sur le contenu de l'acte qui doit être rédigé en manière telle que c'est bien l'acte lui-même qui doit être reconnu ». L'appréciation ne manque pas de pertinence. Elle ne doit cependant pas cacher que la question est fort délicate [6]. Il faudra en effet se pencher avec attention sur les circonstances particulières qui ont présidé à la rédaction de l'acte étranger pour déterminer si celui-ci constitue bien l'élément essentiel de la relation juridique née à l'étranger. Il nous semble en effet qu'il faut se laisser guider par le contenu des deux éléments - le jugement et l'acte de naissance qui le suit - pour déterminer si c'est la décision qui doit faire l'objet de l'examen ou si au contraire c'est l'acte qui doit retenir l'attention [7].
Il s'impose dès lors d'observer avec attention le processus qui a conduit à la rédaction des actes de naissance. Lorsque, comme en l'espèce, la naissance a eu lieu en Californie, il semble que le détour par une juridiction s'impose pour obtenir l'autorisation préalable de faire rédiger l'acte de naissance au nom des parents commanditaires [8]. Reste à savoir quel est le contenu effectif du jugement que les parents commanditaires doivent obtenir : s'agit-il d'une simple autorisation de rédiger le certificat de naissance au nom des parents commanditaires, le tribunal validant la convention de gestation pour autrui, ou le tribunal est-il pleinement à la manoeuvre, imposant la rédaction du certificat, cette opération n'étant plus alors qu'une simple formalité ? Dans le premier cas, il faudrait admettre qu'il ne suffit pas d'accueillir en Belgique le jugement pour donner effet au lien de filiation. Encore faudrait-il apprécier s'il est possible d'accueillir l'acte de naissance, sur lequel portera dès lors l'essentiel du contrôle. Dans le second cas, l'on pourrait accepter que le lien de filiation existe déjà sur la base du seul jugement. Il ne serait dès lors plus nécessaire de s'interroger sur la reconnaissance de l'acte de naissance dressé ultérieurement, l'accueil du jugement étant déjà suffisant en soi pour permettre de valider l'existence d'un lien de filiation. Au vrai, seule une étude concrète de la pratique californienne, et singulièrement des décisions autorisant la rédaction d'un acte de naissance au nom des parents commanditaires, permettra de trancher cette délicate question de méthode [9].
L'on notera ensuite avec intérêt que la cour réserve une place de choix au contrôle de la loi appliquée par l'autorité étrangère. Ce faisant la cour prend la pleine mesure de l'article 27 du code de droit international privé, qui soumet l'ensemble des actes étrangers, en ce compris les actes d'état civil, à un test conflictuel. Il s'agit-là du point de contrôle principal retenu par le législateur s'agissant d'actes étrangers, ce que le juge en première instance n'avait pas aperçu.
Une question continue à interpeller à ce propos : dès lors que l'article 27 impose de faire un détour par la loi qui aurait été appliquée si les règles du code avaient été pertinentes, faut-il, s'agissant d'apprécier l'accueil à réserver en Belgique à un lien de filiation né à l'étranger, se référer à la loi nationale de la mère porteuse, à celle des parents commanditaires, voire à l'ensemble de ces lois ? Cette question n'a que fort peu retenu l'attention jusqu'à présent.
Dans l'arrêt entrepris, la cour note que l'article 62 du code retenant la loi nationale de la personne dont la maternité ou la paternité est en cause, c'est la loi belge qui est pertinente puisque les deux parents commanditaires possédaient la nationalité belge. Cette appréciation est assurément correcte. L'on est cependant en droit de se demander si elle suffit à épuiser le test conflictuel. Ne faut-il pas également s'interroger sur la filiation de la mère porteuse, cette question constituant en quelque sorte une question préalable « cachée » ? Car enfin, il s'agit bien d'un enfant né d'une mère, qui ne revendique pas sa maternité. N'est-il pas nécessaire de s'assurer au préalable qu'aucun lien de filiation n'existe à l'égard de la mère qui a accouché ?  [10] Cette vérification ne devrait en règle pas susciter de difficultés particulières. L'on peut en effet supposer que la mère porteuse possédera la nationalité de l'Etat où l'enfant est né. Or, c'est précisément la loi de cet Etat qui a permis l'établissement du lien de filiation entre l'enfant et les parents commanditaires. L'on peut dès lors aisément supposer que selon cette loi, la mère gestatrice ne sera pas considérée comme la mère légale.
Reste l'hypothèse d'une mère gestatrice qui posséderait une autre nationalité que celle de l'Etat où l'enfant est né. Soit une ressortissante mexicaine qui réside en Californie et qui accepte de porter l'enfant né du matériel génétique de deux ressortissants belges. Il n'est pas exclu que, dans cette situation, les autorités californiennes retiennent l'application de leur loi locale, sans avoir égard à la nationalité des parties intéressées, pour déterminer si les parents commanditaires peuvent revendiquer un lien de filiation à l'égard de l'enfant [11]. Dans la perspective californienne, rien ne s'opposera à l'établissement d'un lien de filiation entre l'enfant et les parents commanditaires. Il en ira autrement si l'on devait soumettre l'acte de naissance au test conflictuel qu'impose l'article 27 du code. Si l'on se penche sur les liens qui peuvent lier l'enfant et la mère gestatrice, il est loin d'être exclu que la loi nationale de cette dernière, applicable en vertu de l'article 62, retienne l'existence d'un lien de filiation entre la mère et l'enfant. Ou comment les nouvelles stratégies de reproduction mettent à rude épreuve le raisonnement conflictuel ...
Il n'est pas certain que l'article 27 impose le détour par la loi nationale de la mère gestatrice. L'accueil de l'acte de naissance ne peut au contraire se concevoir sans une vérification, à l'aune de la loi nationale du parent commanditaire, de l'existence d'un lien de filiation à son égard. Une décision inédite du tribunal de Gand permet d'apercevoir l'intérêt de cette démarche : en l'espèce, une ressortissante belge non mariée avait donné naissance à un enfant en Belgique. Elle aurait apparemment « promis » cet enfant à un couple de ressortissants néerlandais avant la naissance. Lors de l'admission à l'hôpital, la mère gestatrice s'est fait passer pour la mère commanditaire. C'est l'époux de cette dernière qui a procédé à la déclaration de naissance auprès des autorités communales, revendiquant la qualité de père en raison du lien qui l'unissait à la « maman ». L'acte de naissance fut dès lors rédigé au nom des parents commanditaires, ce qui permit à l'époux de la mère commanditaire de bénéficier de la présomption de paternité [12]. Après réflexion, la mère gestatrice engagea une procédure visant à contester le lien de filiation de la mère commanditaire. Fort justement, le tribunal examina cette demande à la lumière du droit néerlandais, puisque la mère commanditaire possédait la nationalité néerlandaise [13].
L'arrêt commenté mérite de retenir l'attention sur un autre point. Après avoir constaté que l'article 27 imposait d'examiner l'acte californien à la lumière du droit belge, applicable en vertu de l'article 62, la cour s'écarte en effet de l'appréciation retenue en première instance quant à la question de savoir si le lien de filiation peut être considéré comme établi. Distinguant fort à propos les revendications des deux parents commanditaires, l'arrêt commenté estime que si le droit belge aurait permis au père biologique de reconnaître l'enfant, dès lors qu'il n'avait pas de filiation paternelle, il n'en va pas de même pour l'autre parent. La Cour relève fort justement que seule l'adoption permet aujourd'hui en droit belge l'établissement d'un lien de filiation à l'égard de deux parents de même sexe. Pour autant que nous puissions en juger, ces considérations nous semblent à l'abri de toute critique.
Encore fallait-il vérifier que le lien de filiation établi sur la base du droit belge, ne heurtait pas certains principes fondamentaux. En première instance, le tribunal avait examiné en détails l'impact de l'ordre public sur l'existence du lien de filiation entre les enfants et les parents commanditaires. Si elle estime tout comme le juge de première instance, que le contrat de gestation pour autrui est contraire à l'ordre public interne [14] et qu'il faut nécessairement tenir compte de la convention qui est à l'origine de la naissance [15], la cour s'écarte cependant de l'appréciation du juge de première instance par le poids qu'elle accorde à l'intérêt supérieur de l'enfant.
C'est à bon droit que la cour se soucie de l'intérêt supérieur des enfants. Voilà une valeur essentielle qu'il faut prendre en compte lorsque l'on s'interroge sur des actes intéressant l'état des enfants. Cette valeur doit nécessairement informer le raisonnement de l'ordre public. Quant à savoir si et quand elle doit primer, il y a certainement place pour des avis divergents sur cette question.
Si le raisonnement suivi par la cour est convaincant, il soulève une question intéressante. Lorsque la cour se penche sur le contrat de gestation pour autrui qui se trouve à l'origine du litige, elle le fait au regard du seul ordre public interne belge. La cour ne se prononce en effet pas sur la question de savoir si ce contrat est ou non contraire à l'ordre public de droit international privé. Ceci pourrait surprendre puisque le contrat de gestation pour autrui a été conclu en Californie, où il a été validé par les juridictions locales. En outre, le raisonnement de la cour s'appuie bien sur l'article 27 du code, qui fait expressément référence à l'ordre public de droit international privé. N'était-il dès lors pas nécessaire d'apprécier le contrat de gestation et la filiation qui en résulte, à la lumière de l'ordre public de droit international privé, dont on sait qu'il ne correspond pas nécessairement à son cousin de droit interne ?
A la réflexion, il semble que la cour ait vu juste. Certes, le raisonnement est fondé sur l'article 27 du code. Néanmoins, en l'espèce, celui-ci imposait d'apprécier la validité de l'acte de naissance à l'aune du droit belge, applicable en raison de la nationalité des parents commanditaires. Dans ces circonstances, l'ordre public de droit international privé est inopérant puisqu'il ne saurait être opposé à la loi belge. C'est donc bien l'ordre public interne qui devait servir de référence [16]. Classiquement l'on enseigne qu'alors que l'ordre public de droit international privé s'attache aux effets de l'application d'une loi étrangère, l'ordre public de droit interne est pertinent pour apprécier le contenu des conventions entre parties. En l'espèce, l'appréciation devrait porter non seulement sur la convention de gestation pour autrui, mais aussi sur l'acte de naissance qui en est le résultat. Au-delà des différences qui les séparent, les deux concepts d'ordre public ont en commun leur caractère fonctionnel et évolutif. L'on saura dès lors gré à la cour d'appel d'avoir rappelé le rôle important que doit jouer l'intérêt supérieur de l'enfant dans l'appréciation d'une violation des principes fondamentaux que protège l'ordre public.

 


[1] Les observations qui suivent doivent beaucoup aux discussions que j'ai pu avoir sur la question avec maître Silvia Pfeiff, avocate et assistante aux universités de Liège et de Bruxelles. Il va de soi que je demeure seul responsable des approximations qui pourraient entacher le texte.
[2] Voy. les observations de N. Gallus, J.T., 2010, p. 422-424, ainsi que nos observations dans cette revue, 2010, p. 1823 et suivantes.
[3] La cour réforme le jugement pour un motif somme toute mineur : elle constate en effet que la décision entreprise renseigne que le jugement a été prononcé en audience publique en contradiction avec l'obligation faite par le code judiciaire de délivrer l'ordonnance rendue sur requête unilatérale en chambre du conseil.
[4] Et ce après avoir vérifié la compétence internationale des juridictions belges. Il semble que la cour opère cette vérification au regard de l'article 61 du code de droit international privé. S'agissant de se prononcer sur l'accueil à réserver en Belgique à un lien de filiation acquis à l'étranger, il aurait été préférable de s'en remettre à l'article 23 du code, dont on peut accepter qu'il traduit l'idée que les juridictions belges sont automatiquement compétentes pour connaître d'une demande visant à faire reconnaître ou exécuter un acte ou une décision étrangère.
[5] La situation est différente lorsque l'enfant naît dans un pays dont la loi autorise, sans intervention préalable d'une juridiction, la rédaction d'un acte de naissance au nom des parents commanditaires. Dans ce cas, aucune décision judiciaire ne se présente. L'on peut dès lors se contenter de retenir le régime de l'article 27 du code de droit international privé, qui fonde l'accueil en Belgique des actes authentiques étrangers.
[6] Pour un exposé d'ensemble notamment sous l'angle des conséquences du choix entre la reconnaissance d'un acte de naissance et d'un jugement, on lira utilement les réflexions détaillées de C. Henricot, " Le droit international privé à l'épreuve d'un nouveau mode d'établissement de la filiation : le cas de la gestation pour
autrui ", in Actualité en droit familial, N. Gallus (éd.), Bruylant, 2010, p. 31-73, spéc. p. 36-46.
[7] Voy. nos commentaires dans cette revue, note sous Liège, 19 février 2008, p. 833.
[8] Le régime de la gestation pour autrui n'a pas (encore) fait l'objet en Californie d'une intervention légale. Les effets qui sont reconnus à des conventions de gestation pour autrui sont le fruit d'une importante évolution jurisprudentielle, qui a commencé avec la décision Johnson v. Calvert, 5 Cal. Rep 4th 84, 851 P.2nd 776 (1993). Depuis lors de nombreuses décisions ont affiné le régime qui est fondé sur l'interprétation de la volonté des parties liées par la convention de gestation pour autrui. Depuis cette décision, les juridictions californiennes acceptent que, lorsque les éléments liés à la gestation de l'enfant et ceux liés aux liens génétiques qu'il présente avec des adultes, ne permettent pas de déterminer avec certitude qui sont ses parents, il est permis de se fonder sur l'intention des parties liées par une convention de gestation pour autrui afin de déterminer qui pourra faire valoir un lien juridique de filiation avec l'enfant. Voy. le panorama général offert récemment par C. Spivack, " The Law of Surrogate Motherhood in the United States ", Am. J. Comp. L., 2010, p. 97 et suivantes, spéc. p. 102 et suivantes. L'on notera qu'il règne aujourd'hui une très grande diversité au sein des Etats-Unis sur le sort d'enfants issus d'une convention de gestation pour autrui, certains Etats adoptant une position hostile à cette technique, d'autres ayant expressément légiféré pour encadrer la technique. L'association des avocats américains (ABA) a proposé en 2008 aux Etats une loi modèle (« American Bar Association Model Act Governing Assisted Reproductive Technology », adopté en février 2008) encadrant le recours aux différentes techniques de reproduction assistées, notamment la gestation pour autrui (disponible à l'adressewww.abanet.org/family/ committees/artmodelact.pdf) et les commentaires de C. Metteer Lorillard, " Informed Choices and Uniform Decisions : Adopting the ABA's Self Enforcing Administrative Model to Ensure Successful Surrogacy Arrangements ", Cardozo J. L & Gender, 2010, p. 237-265.
[9] La décision déjà citée de la Cour Suprême de Californie (dans l'affaire Johnson v. Calvert) ne permet pas de trancher entre les deux alternatives. Dans cette affaire, la procédure a en effet été engagée après la naissance de l'enfant. C'est donc après qu'un acte de naissance ait été rédigé que les juridictions de Californie se sont interrogées sur la filiation de l'enfant - et en particulier sur la question de savoir s'il était possible de démontrer un lien de filiation sur une autre base qu'en faisant appel au matériel génétique de l'enfant. La Cour Suprême a admis qu'il était permis de tenir compte de l'intention des parties au contrat de gestation pour autrui, cette intention pouvant, dans certaines circonstances, permettre de renverser la présomption de filiation qui découle de l'accouchement.
[10] Il nous semble par contre exclu de considérer que la situation particulière d'un enfant mis au monde par une mère gestatrice, puisse relever du conflit de filiations visé à l'article 62, paragraphe 2, du code. Un tel conflit suppose que coexistent simultanément deux liens de filiation à l'égard de deux personnes du même sexe. Dans l'hypothèse classique d'une mère gestatrice ayant donné naissance à un enfant dans un Etat dont la législation permet le recours à cette technique, celle-ci ne sera pas considérée comme la mère légale, le droit de sa nationalité n'établissant pas de lien de filiation avec l'enfant. L'on ne peut certes exclure l'hypothèse particulière dans laquelle la mère gestatrice possède une autre nationalité que celle de l'Etat de naissance de l'enfant - par exemple une ressortissante mexicaine qui réside en Californie. S'il est fort probable que les autorités californiennes retiennent l'application du seul droit local pour établir le lien de filiation (infra), l'article 62, paragraphe 2, impose cependant de retenir l'application du droit mexicain, puisqu'il évoque l'hypothèse d'un lien de filiation établi valablement « selon le droit applicable en vertu de la présente loi ». Si le droit mexicain prévoit que seule la mère qui a accouché de l'enfant peut revendiquer un lien de filiation à son égard, encore faudra-t-il s'interroger sur l'existence d'un lien de filiation, en vertu du droit belge, entre les parents commanditaires et l'enfant.
[11] L'on sait le rôle prédominant que joue la loi du domicile dans les matières d'état en droit international privé américain. Il semble que cette loi soit également pertinente en matière de filiation (voy. par exemple E. F. Scoles, P. Hay, P. J. Borchers et S. C. Symeonides, Conflict of Laws, West, 2000, 670). Le Restatement of Laws, Conflict of Laws (2e édition) retient comme principe général que les questions de filiation doivent être résolues sur la base de la loi avec laquelle la question possède « the most significant relationship to the child and the parent » (paragraphe 287-1). Précisant cette règle générale, le paragraphe 287-2 indique que ces liens étroits existent en principe avec l'Etat du domicile des parents ou de l'enfant. Ceci explique d'ailleurs que les autorités californiennes fassent droit, sur la base du droit californien, aux demandes d'établissement d'un lien de filiation émanant de parents commanditaires ressortissants belges. Dans ce cas, c'est sans doute le domicile du futur enfant qui permet l'application du droit californien.
[12] Gand, 24 décembre 2009, inédit, commenté par G. Verschelden, " Nood aan een familierechtelijk statuut voor draagmoederschap in België, met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten ", T. Fam., 2010, 69-70. Je remercie le professeur Verschelden d'avoir bien voulu me communiquer cette décision.
[13] En l'espèce, le tribunal fit droit à la demande de la mère gestatrice, qui était également la mère génétique de l'enfant. S'appuyant sur l'article 1-198 du code civil néerlandais, le tribunal constata d'abord que l'enfant n'était pas né de l'oeuvre de la mère commanditaire, dont le nom figurait pourtant sur l'acte de naissance. Le tribunal en déduisit ensuite, toujours sur la base du droit néerlandais, que le père commanditaire ne pouvait revendiquer un lien de filiation avec l'enfant. Le tribunal avait tout d'abord pris soin de vérifier qu'en vertu du droit néerlandais, le lien de filiation fondé sur l'acte de naissance pouvait être contesté, à défaut pour l'enfant de posséder l'état d'enfant des parents commanditaires.
[14] Sans distinguer si le contrat de gestation pour autrui s'accompagne d'un paiement ou d'une rétribution, une circonstance qui nous semble pourtant pertinente pour l'analyse.
[15] L'on approuvera cette démarche globale. Il ne saurait être question de retenir le seul aboutissement des démarches entreprises à l'étranger, sans s'inquiéter des circonstances qui ont présidé à ces démarches.
[16] Le raisonnement ne sera pas nécessairement identique s'agissant de la fraude à la loi, sur laquelle l'article 27 attire également l'attention. Lorsqu'il est utilisé pour s'opposer à l'accueil d'une situation créée à l'étranger, il nous semble que le mécanisme de la fraude à la loi doit s'attacher à examiner quelle aurait été la situation des parties s'il n'y avait pas eu déplacement vers l'étranger - déplacement qui constitue l'élément matériel de la fraude et justifie que l'on s'interroge sur celle-ci même en l'absence de toute modification de la nationalité ou d'un autre élément de l'état des parties. En l'espèce, ce déplacement a permis aux parties de bénéficier de l'application de la loi californienne (supra), alors que si la naissance avait eu lieu en Belgique, c'est bien la loi belge qui aurait été pertinente pour apprécier la validité du lien de filiation entre les parents commanditaires et les enfants.


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Date(s)

  • Date de publication : 14/01/2011

Auteur(s)

  • Wautelet, P.

Référence

Wautelet, P., « Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière », J.L.M.B., 2011/2, p. 57-61.

Branches du droit

  • Droit civil > Droit médical - Droit de la santé > Procréation médicalement assistée > Mère porteuse
  • Droit international > Droit international privé > Droit international privé - règles nationales > Filiation

Éditeur

Larcier

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