Cet arrêt nous paraît important car il confirme la présence de l'obligation de renégociation dans les contrats complexes et/ou les contrats à long terme.

Dans un premier temps, nous procéderons à un bref rappel des faits pertinents (Section 1). Dans un deuxième temps, nous nous attacherons aux principes juridiques (imprévision, obligation de renégociation) qui sous-tendent la décision commentée (Section 2). Enfin, nous parlerons de leur application au cas d'espèce (Section 3).

Les faits n'apparaissent pas de manière très claire de la décision commentée. Nous pouvons les résumer comme suit.

La société C. (devenue par la suite S., mais nous allons pour la facilité, continuer à la nommer C.) s'est vu attribuer le marché de l'exploitation des parkings à X. Le cahier des charges prévoyait en son article 19, cité dans l'arrêt, que les parties se concerteront afin de rétablir l'équilibre économique de l'opération si le chiffre d'affaires annuel des parcs de stationnement n'atteignait pas le niveau prévu au compte d'exploitation prévisionnel.

Cette clause s'inscrit dans la nécessaire collaboration entre les pouvoirs publics et ses contractants.

C. envoie à la ville son compte d'exploitation qui montre un déficit par rapport à ce qui avait été envisagé.

Le 13 décembre 2005, la ville suggère la tenue d'une réunion de renégociation. La distorsion entre le budget prévisionnel et le compte d'exploitation n'est pas précisée dans l'arrêt. La société C. accepte cette renégociation et relance les négociations en avril 2006 mais il semble, à la lecture de l'arrêt, que des nouvelles charges ont dû être supportées par l'adjudicataire et en conséquence de quoi celui-ci invite la ville à lui verser un montant de 655.737,37 euros.

Le 13 octobre 2006, une lettre d'intention est signée visant à la renégociation du contrat par les parties. Les négociations patinent. Relevons deux dates importantes pour la suite du raisonnement : le 11 septembre 2008, la ville invite C. à poursuivre les relations contractuelles, tandis que, le 5 novembre de la même année, C. répond que cette poursuite n'est plus à l'ordre du jour.

Deux années plus tard, le 22 juin 2010, C. met fin au contrat en se prévalant de la clause autorisant l'adjudicataire à mettre fin au contrat en cas de déséquilibre contractuel.

Elle se prévaut aussi d'un préjudice substantiel en conséquence de cette rupture.

Citation est lancée par C. (devenue S.) contre la ville de X.

Le tribunal de première instance souligne que les faits l'ont fait douter de la viabilité de départ du projet ; il s'interroge sur la validité même de la convention et ordonne une expertise simplifiée dans le cadre d'une réouverture des débats.

La société S., non satisfaite, de cette décision interjette appel.

La cour d'appel ne peut approuver les motifs qui sous-tendent la mesure d'instruction. Elle réforme ainsi le jugement pour la seule raison que le juge a soulevé d'office la question de la viabilité de départ de la convention sans la soumettre à la contradiction des parties.

Il est intéressant de voir comment la cour appréhende le fond du litige. C'est à juste titre que la cour fait siennes les réflexions de Maître Jean-François Romain qui écrit : « Une partie poursuivant l'exécution d'un contrat, devenu radicalement déséquilibré dans son économie au grand désavantage du cocontractant, pourrait en effet être considérée comme abusant de son droit dans les circonstances précises du cas d'espèce », ainsi que celles du Professeur Wéry qui énonce que le créancier ne peut exiger l'exécution du contrat en cas de bouleversement de l'économie contractuelle « allant jusqu'à la ruine du débiteur » [1].

La cour introduit donc, dans le chef des parties, une obligation de renégociation de bonne foi.

La cour estime ensuite que chaque partie a négocié de bonne foi. Si les parties étaient d'accord de négocier, elles ne sont pas parvenues à un accord sur l'imputation des frais complémentaires à chacune des parties. Ainsi, la cour estime qu'il faut analyser les factures produites par C. portant sur la prise en charge du personnel intérimaire et désigne un expert à cette fin.

Elle estime ensuite que les factures portant sur les coûts de la navette entre les parkings et l'aéroport sont à prendre en charge par la ville qui ne les a jamais contestées.

La cour considère ensuite que c'est à bon droit que l'adjudicataire a mis fin au contrat. En raison du déséquilibre contractuel, elle charge le même expert d'évaluer le dommage et alloue un montant provisionnel de 850.000 euros à l'adjudicataire.

Il convient de bien situer la portée du litige. Il ne s'agit pas, en tant que tel, d'un problème d'imprévision car l'imprévision s'applique en cas, en l'absence de clause contractuelle, de changement imprévisible de circonstances qui bouleverse l'économie du contrat mais de maintien de l'équilibre contractuel dont le régime est organisé contractuellement.

Nous nous attacherons plus loin sur la distinction entre le cas d'espèce et l'imprévision mais, pour bien comprendre cette distinction, il échet cependant de rappeler brièvement l'état du bouleversement de l'économie contractuelle en droit belge (paragraphe 1^er) et de l'obligation de renégociation, en droit français et succinctement en droit belge (paragraphe 2).

La Cour de cassation définit l'imprévision comme suit : « Théorie qui tend à faire admettre qu'en toute matière, la partie lésée par un contrat peut être déliée de ses engagements lorsque des événements extraordinaires, échappant à toute prévision au moment où le contrat a pris naissance, en ont altéré si profondément l'économie, qu'il soit certain qu'elle n'aurait pas consenti à assumer l'aggravation des charges qui en résulte » [2].

De Page définit la théorie de l'imprévision comme étant « le déséquilibre des prestations réciproques qui vient à se produire, dans les contrats à prestations successives ou différées, par l'effet d'événements ultérieurs à la formation du contrat, indépendants de la volonté des parties, et se révélant tellement extraordinaires, tellement anormaux, qu'il n'était guère possible de raisonnablement les prévoir » [3]  [4].

Nous croyons pouvoir définir l'imprévision comme un concept qui autorise la révision du contrat en cas de survenance, postérieurement à la conclusion du contrat, de circonstances présentant les caractéristiques suivantes :

• être non imputables à la partie qui s'en prévaut ;
• être imprévisibles ;
• avoir pour effet le bouleversement de l'économie contractuelle [5].

Plutôt que de parler d'imprévision, nous croyons que la notion de bouleversement de l'économie contractuelle est plus appropriée. Pourquoi ? L'imprévision vise le déséquilibre des prestations. Par exemple, une forte hausse des coûts de production ou une dépréciation du prix stipulé entraînent un déséquilibre des prestations ; par contre, si, par exemple un contrat de joint venture porte sur le développement d'un nouveau vaccin et que des chercheurs à l'autre bout du monde ont découvert ce nouveau vaccin de manière incroyablement rapide, la joint venture perd sa raison d'être ; ceci n'est pas à proprement parler un déséquilibre des prestations mais bien une perte d'intérêt du contrat qui entraîne un bouleversement de l'économie contractuelle. Donc, ce dernier terme est plus englobant et la combinaison des termes les plus significatifs, à savoir bouleversement, d'une part, économie contractuelle de l'autre, nous paraît fort adéquate.

Le bouleversement de l'économie contractuelle trouve application essentiellement en matière de contrats à long terme (par exemple, un contrat de fourniture à long terme) et de nombreuses décisions ont trait à la révision des pensions alimentaires [6].

L'on enseigne traditionnellement que l'imprévision n'est pas reconnue en droit belge [7]. Nous croyons avoir pu entrevoir quelques ouvertures dans la jurisprudence de la Cour de cassation de ces dernières années [8].

Prenons deux exemples tirés de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Le premier concerne une vente internationale. Un vendeur français et un acheteur belge concluent un contrat de vente d'acier à prix fixe au début de ce siècle. Survient, à la suite de la forte demande chinoise, une importante hausse du prix de l'acier. Le vendeur sollicite la révision du prix, ce que l'acheteur refuse. La Cour de cassation admet la révision du prix sur deux fondements :

• L'article 79 de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, applicable en l'espèce, prévoit que le contractant peut être exonéré en cas d'empêchement imprévisible rencontré dans l'exécution du contrat ; en l'espèce, la Cour de cassation estima que cet article vise tant la force majeure que l'imprévision. La Cour assimile donc imprévision et force majeure dans l'application de l'article 79, en considérant qu'un empêchement pouvait aussi résider dans des circonstances qui, sans rendre le contrat impossible, rendent son exécution beaucoup plus onéreuse [9].
• S'agissant de la renégociation du contrat, la Cour estime que les principes Unidroit, destinés à régir les contrats commerciaux internationaux [10] et qui prévoient expressément la renégociation du contrat en cas de changement de circonstances, constituent des principes qui sous-tendent la Convention de Vienne et sont donc applicables en l'espèce. En d'autres termes, l'acheteur était investi, sur cette base, d'une obligation de renégociation [11].

Dans une décision du 12 avril 2013, la Cour de cassation a eu l'occasion de préciser sa pensée. Elle énonce dans son sommaire : « la notion de force majeure reçoit une interprétation beaucoup plus stricte en droit belge que la notion d'empêchement contenue à l'article 79, alinéa 1^er, de la Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises faites à Vienne » [12].

Nous croyons que cette décision n'est pas aussi claire que le laisse penser le sommaire dans la Pasicrisie. En fait, il y avait dans l'espèce une impossibilité absolue d'exécution et le juge a considéré que la solution serait la même que l'on applique l'article 79 de la Convention de Vienne ou le droit commun des obligations. Donc la Cour n'a pas déclaré dans l'arrêt que la notion de force majeure était plus restrictive dans le droit interne que dans la vente internationale.

Dans un arrêt du 14 octobre 2010 [13], la Cour de cassation a estimé qu'une ex-épouse, dont le mari qui s'était engagé trente ans plus tôt à s'acquitter d'une pension alimentaire, n'était plus en droit de continuer à exiger le paiement de celle-ci dans la mesure où :

• son mari avait connu une diminution de revenus en raison de sa mise à la retraite ;
• elle (l'ex-épouse) vivait avec un homme bénéficiant de revenus et qu'elle aussi proméritait une rémunération.

La Cour suprême a fondé sa décision principalement sur l'abus de droit [14]. Elle confirme et applique ainsi pour la première fois la fonction correctrice ou adaptatrice de l'abus de droit en matière de bouleversement de l'économie contractuelle.

Comme l'écrit le professeur Biquet : « Il n'en reste pas moins que, dans cet arrêt G. / L., La Cour de cassation s'est montrée moins soucieuse que par le passé d'éviter que la frontière, cependant ténue, entre la fonction modératrice (admise) de la bonne foi et sa fonction modificatrice (rejetée) ne soit franchie, ne fût-ce que formellement. Dans une seconde interprétation, on pourrait même se demander si, revenant sur sa jurisprudence antérieure, la Cour n'a pas là carrément admis, au titre de la sanction de l'abus de droit, une forme de déchéance du droit, soit une forme de modification du contrat. À l'appui de cette seconde interprétation, on ne peut manquer de souligner que, contrairement à ce qu'elle avait fait dans ses précédents arrêts, la Cour de cassation ne mentionne pas, dans l'arrêt G. / L., l'interdiction pour le juge de modifier le contenu d'une convention, fût-ce pour des raisons d'équité » [15].

Rappelons qu'en droit comparé, la modification du contrat en cas de changement de circonstances est largement admise et de manière plus précise, elle est organisée par l'article de l'instrument européen optionnel en matière de droit de la vente [16] [17].

La présente espèce n'est pas, à proprement parler, une hypothèse de bouleversement de l'économie contractuelle et ceci pour trois raisons :

• une clause contractuelle le prévoyait : le bouleversement de l'économie contractuelle s'applique sans qu'une clause ne doive le prévoir même si ce concept peut faire l'objet d'un aménagement contractuel ;
• il n'est pas fait état, du moins dans les faits exposés dans l'arrêt, d'une distorsion substantielle de l'économie contractuelle ;
• le caractère imprévisible du déséquilibre n'est pas mentionné.

Avant de nous attacher plus amplement sur le droit civil français, relevons que le droit administratif français reconnaît l'adaptation du contrat en cas d'imprévision, contrairement au droit belge. En France, les litiges relatifs au contrat de concession de services ou de travaux relèvent de la compétence des juridictions administratives tandis qu'en droit belge, comme l'illustre l'arrêt commenté, ce sont les juridictions de l'ordre judiciaire qui sont compétentes.

En droit administratif français, l'adaptation du contrat est basée sur le principe de la continuité du service public [18].

Le droit civil français vit une éclosion de l'obligation de renégociation. Voyons en l'évolution.

L'imprévision n'est pas admise expressément [19] mais sa survenance oblige les parties à renégocier le contrat. Plusieurs décisions doivent être épinglées [20]. Dans les deux premiers cas, une modification des circonstances économiques imputable au fournisseur ou au mandant expose le distributeur à une concurrence renforcée. La prise en considération des intérêts du distributeur oblige-t-elle le fournisseur ou le mandant à (re)négocier pour lui permettre d'affronter la concurrence ?

La décision de la Cour de cassation, chambre commerciale du 3 novembre 1992 [21] (Huard), rejette le pourvoi : « la cour d'appel a pu décider », au terme d'une motivation circonstanciée constatant la présence d'une clause d'approvisionnement exclusif et le fait que le prix appliqué par le fournisseur à ses distributeurs était supérieur au prix auquel il vendait lui-même ses produits au consommateur final par l'intermédiaire de ses mandataires, que le fournisseur avait été déloyal et qu'« en privant Monsieur Huard des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la société (...) n'avait pas exécuté le contrat de bonne foi ». La solution de la cour d'appel, selon laquelle il y avait eu, en l'espèce, faute à ne pas renégocier, même en l'absence d'une clause en ce sens, n'est donc pas condamnée.

La Cour suprême a, en outre, accueilli un pourvoi en cassation au motif d'un double manque de base légale, notamment au regard de l'article 4 de la loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants : la cour d'appel aurait dû, précise la Cour de cassation, rechercher si, en contemplation de ce que « les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté », les mandants (fournisseurs) qui consentaient des prix inférieurs au moyen de ventes parallèles, « avaient pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels (...) et de le mettre ainsi en mesure d'exercer son mandat ». Le mandant s'oblige à aider l'agent à développer la clientèle et à adapter le contrat au contexte concurrentiel. Les fournisseurs sont condamnés pour avoir refusé de renégocier un contrat dont l'exécution était devenue excessivement désavantageuse pour leurs mandataires, mais la solution retenue ne se justifie-t-elle pas surtout par l'obligation légale de loyauté inhérente au contrat d'agence ?

Il ne semblait pas, au vu de ces deux décisions, que l'obligation de renégocier en cas de changement de circonstances existe en tant que telle et de manière générale. Elle concernait, dans ces espèces, les seuls contrats de distribution et s'expliquait peut-être par le souci de laisser condamner la partie dont le comportement, postérieur à la conclusion du contrat, avait contribué à en rendre l'exécution ruineuse par l'autre.

Dans un arrêt du 16 mars 2004, la Cour de cassation française reconnaît cependant expressément l'obligation de renégociation en cas d'imprévision [22].

Quelques mois auparavant, la troisième chambre civile [23] semblait pourtant ne pas avoir remis en cause la solution traditionnelle : elle rejetait la révision d'un contrat de crédit-bail immobilier alors que les conditions initialement prévues, modifiées par des circonstances économiques imprévues et postérieures à sa conclusion (effondrement du marché locatif), en rendaient l'exécution ruineuse ou impossible pour le débiteur. « La cour d'appel (...) a pu en déduire que le crédit bailleur, qui n'était pas responsable des difficultés du marché locatif (...) et qui n'avait fait qu'appliquer les termes du contrat, n'avait pas l'obligation de proposer un protocole modifiant le contrat initial et n'avait commis aucune faute ».

La jurisprudence de 2004 a été confirmée dans un arrêt du 29 juin 2010 [24].

Nous commencerons par examiner la solution en présence d'une clause et le contrôle des tribunaux (a). Nous étudierons ensuite la solution en l'absence de clause (b).

La décision de la cour d'appel de Paris en cause E.D.F. / Shell a fait l'objet de plusieurs commentaires.

Les faits de la cause peuvent être résumés comme suit.

La société pétrolière Shell avait conclu avec E.D.F. un contrat de fourniture de « fuel-oil » à long terme afin d'obtenir un prix préférentiel.

Le contrat contenait une clause d'indexation du prix, ainsi qu'une clause de sauvegarde, aux termes de laquelle les parties « se rapprocheront pour examiner éventuellement les modifications à apporter au contrat (prix ou autre clause) si le fuel-oil ordinaire rendu à destination venait à subir une hausse de plus de six francs par rapport à la valeur initiale ».

Le tribunal de commerce a considéré que le contrat était devenu nul à la suite de la disparition d'un élément essentiel du contrat (le prix était devenu indéterminable à la suite de la disparition de l'indice contractuel de variation du prix) et que, la négociation entre parties n'ayant pas abouti, il n'appartenait pas au juge de substituer sa volonté à celle des parties.

Saisie du litige, la cour d'appel de Paris s'est attachée à l'exécution de l'obligation de négocier. Elle a constaté que les parties voulaient poursuivre l'exécution du contrat de fourniture originaire puisque Shell continuait à livrer le fuel, contre versement de sommes « à valoir » sur le prix.

La cour en a déduit la volonté des parties, non de mettre fin à leurs relations contractuelles, mais de les adapter aux circonstances nouvelles.

Les parties devaient donc, selon la cour, déterminer un nouveau prix et de nouvelles modalités de variation de celui-ci, qui tiennent compte de l'économie contractuelle, et plus particulièrement du caractère réduit du prix en fonction de l'importance et de la durée des fournitures.

L'on perçoit ainsi l'intérêt de la société pétrolière d'invoquer la caducité du contrat. En effet, elle n'était plus obligée d'accepter un prix réduit lors de la conclusion de la nouvelle convention, destinée à remplacer la convention caduque. Si elle acceptait un nouveau prix réduit, c'était en contrepartie d'une durée et d'une quantité de livraison importante qui ne tiendrait pas compte de la durée écoulée du contrat caduc.

La cour a renvoyé les parties à la table des négociations et désigna un observateur chargé de suivre les négociations et de faire rapport à la cour en cas d'échec de celles-ci.

Cette décision a été approuvée par les annotateurs précités. Tout en adoptant une solution équitable, énergique et efficace, la cour a évité le reproche de substituer sa volonté à celle des parties.

Le principe de l'exécution en nature des obligations fait parfois l'objet d'applications trop timides. Or, l'exécution en nature est celle qui offre généralement la solution la plus opportune sur le plan économique et la plus conforme à l'économie du contrat.

Le juge fait une application très pertinente de ce principe en invitant les parties à négocier et, à notre avis, novatrice en assortissant l'exécution de cette obligation de l'intervention d'un tiers chargé de contrôler le déroulement des négociations.

Dans le prolongement de la décision citée E.D.F.- Shell du 28 septembre 1976, il convient d'épingler l'arrêt de la cour d'appel de Nancy du 26 septembre 2007 [25] [26], qui porte, comme l'arrêt de 1976, sur la mise en oeuvre concrète de l'obligation de négocier.

Les faits peuvent être résumés comme suit. Deux sociétés sont liées par un contrat de fourniture de vapeur. L'on connaît la législation en matière de quotas d'émission de gaz à effet de serre. Les quotas avaient été alloués à Socoma [27].

À la suite de la revente du reliquat des quotas d'émissions de gaz à effet de serre [28], Socoma a réalisé un profit de plusieurs millions d'euros. Son unique cliente, Novacarb, revendiquait un partage de ces profits. Novacarb faisait valoir qu'elle avait permis et financé l'installation de la centrale de cogénération sur l'un de ses terrains, et que c'était grâce au contrat commun que les excédents de quotas avaient pu être générés.

Le contrat datait de 1998, à une époque où ces quotas n'existaient pas encore. Novacarb assigne non pas en révision du contrat pour imprévision, mais pour un complètement du contrat visant à tenir compte des conséquences de la création de ces quotas, qui constituent un élément fondamental dans l'économie du contrat.

Les magistrats n'ont pas complété le contrat eux-mêmes.

Ils auraient pu l'envisager sur la base de l'article 1135 du Code civil. Ils invitaient cependant les parties à procéder à une négociation d'un avenant au contrat suite à la nouvelle réglementation en matière de quotas d'émissions de gaz à effet de serre. Les parties étaient également invitées à remettre au greffe une copie de l'avenant conclu, et, en cas d'échec des négociations, à remettre à la Cour les propositions formulées.

Cette décision a été rendue en l'absence de toute clause de renégociation, contrairement à la décision rendue par la cour d'appel de Paris en 1976.

Sur quelles bases la cour a-t-elle justifié sa décision ? La cour souligne que la pratique concertée des parties a pour finalité de réduire les émissions de gaz polluants et elle base l'obligation de négociation sur l'existence d'un déséquilibre contractuel et sur la nécessité d'exécuter le contrat de bonne foi, sur la base des articles 1134, alinéa 3, et 1135 du Code civil. Cette décision a été critiquée par le Professeur Cachard. Celui-ci souligne qu'aucun coût supplémentaire n'existait mais bien un bénéfice imprévisible. Soulignons que le bénéfice exceptionnel peut donner lieu à application de la théorie du bouleversement de l'économie contractuelle. Par ailleurs, le Professeur Fages souligne - à raison - que ce qui justifiait la renégociation est la survenance d'une situation nouvelle qui est de nature à bouleverser durablement l'équilibre contractuel.

Comme l'écrit, fort à propos, le Professeur Fages, la renégociation du contrat nécessite une analyse très minutieuse des éléments de fait. L'auteur souligne que c'est Novacarb qui, s'étant procuré la vapeur d'eau au moyen de ses sept chaudières à charbon et à gaz, avait décidé de recourir à la technique de la cogénération et avait elle-même participé au financement de la centrale. Novacarb déterminait donc elle-même les périodes de production de vapeur et les quantités nécessaires.

Ces sources juridiques montrent l'importance de l'obligation de renégociation dans la phase de l'exécution du contrat, la bonne foi étant la référence dans la norme comportementale.

Signalons que cette obligation de renégociation existe dans les Principes Unidroit, l'outil optionnel européen précité en matière de vente ainsi que dans le projet de cadre commun de référence [29].

Nous pouvons invoquer à nouveau l'arrêt de la Cour de cassation du 19 juin 2009 qui reproche au vendeur de ne pas avoir renégocié et condamne l'acheteur à 450.000 euros de dommages et intérêts [30].

En doctrine, P. Marchandise relève à juste titre dans son article précité que les (re)négociateurs disposent d'une liberté d'action dans la renégociation dans « le respect de la bonne foi, avec prudence et diligence et dans le respect des usages » [31].

L'une des caractéristiques de la présente espèce est de prévoir contractuellement la possibilité de mettre fin au contrat en cas de déséquilibre contractuel ; il s'agit sans doute pour l'adjudicataire d'une sage précaution.

Ce déséquilibre contractuel est appréhendé dans deux articles du contrat :

• L'article 19 qui prévoit la renégociation du contrat en cas de déséquilibre contractuel : la cour « scanne » ces négociations et estime que certains postes réclamés par C. ne sont pas clairs ; l'expert désigné par la cour doit donc examiner les factures produites pour voir si celles-ci doivent être prises en compte dans le rééquilibrage du contrat.
• L'article 38 qui permet à l'adjudicataire de mettre fin au contrat anticipativement « dans le cas où un déficit apparaîtrait » ; l'article 39 prévoyant une indemnité à payer à l'adjudicataire.

Cette indemnité est, en règle, étrangère à la notion de faute et se base sur le déséquilibre contractuel.

Ainsi, la cour ne reconnaît pas de manquement de la ville dans l'obligation de renégociation.

Elle relève en effet qu'« il ne peut se déduire de l'attitude la ville qu'elle aurait manqué à son obligation d'exécution de bonne foi » dans la négociation.

La cour souligne aussi : « Il n'en résulte pas nécessairement que ce déséquilibre soit imputable à la faute de l'une ou l'autre partie ».

Mais, dans la synchronisation des mécanismes contractuels, ce qui semble manquer c'est le maillon entre les articles 19 et 38 du contrat. À partir de quel moment peut-on estimer que la négociation n'a pas abouti et permet la cessation du contrat ; ou faut-il admettre que les articles 19 et 38 peuvent être appliqués au choix de l'adjudicataire ? Ce sont des questions, importantes si l'en est, qui ne sont pas envisagées dans l'arrêt.

En l'espèce, l'on peut estimer que les négociations ont été menées pendant plusieurs années et il faut considérer qu'elles n'ont pas abouti sans que l'on puisse clairement imputer la faute à l'une des parties. Nous avons cité l'échange de courrier de fin 2008 pour bien montrer qu'à cette époque, la ville voulait continuer à négocier tandis que C. ne le souhaitait plus, car ces négociations n'aboutissaient pas à des résultats tangibles. Sans doute si la ville avait honoré les factures plus promptement et si elle avait été plus proactive dans la négociation, l'adjudicataire n'aurait-il pas mis fin au contrat.

Il est donc important dans un contrat de bien montrer jusqu'où va la négociation, comment celle-ci doit être menée et à partir de quel moment l'échec des négociations peut aboutir à la terminaison du contrat par l'une des parties.

Le régime du déséquilibre contractuel est, en règle, étranger à toute notion de faute ; c'est donc au niveau de la répartition de l'aléa contractuel qu'il s'inscrit, le cadre commun de référence traite d'ailleurs de cette problématique dans l'exécution du contrat et non dans l'inexécution de celui-ci [32].

Lorsque la responsabilité d'un contractant est engagée sur la base d'un manquement contractuel, l'entièreté du dommage doit être supportée par lui [33].

En cas de déséquilibre contractuel, les parties partagent entre elles le risque selon l'équité et en faisant référence à l'économie contractuelle.

En l'espèce, la cour estime que certains postes qui devaient donner lieu à réadaptation n'ont pas suffisamment été étayés et l'expert sera investi du contrôle des factures relatives à ces postes.

Ensuite, la cour considère que les reproches sur lesquels C. fonde la responsabilité contractuelle ne sont pas démontrés. Elle estime ensuite qu'il ne convient pas de s'attacher à cette prétention car l'adjudicataire a mis fin au contrat en raison du déséquilibre contractuel.

Quelques réflexions finales peuvent être formulées à propos de l'indemnisation contractuellement prévue par rapport au principe de la réparation intégrale.

La cour applique les dispositions contractuelles à savoir l'article 39 qui prévoit une indemnisation forfaitaire de l'adjudicataire ; elle couvre les dépenses incompressibles, en ce compris l'amortissement du matériel acheté en vue de l'exécution du contrat, ainsi, les indemnités de résiliation des contrats (prêts, contrat de travail...). Le manque à gagner, qui est indemnisé en droit belge, est pris en compte sous la forme d'une indemnité d'éviction de douze mois.

Cette indemnité contractuelle est plus large que celle allouée par les juridictions administratives françaises en cas d'imprévision car, dans cette jurisprudence, le juge laisse toujours une partie des charges nouvelles au cocontractant de l'État (soit environ 10 pour cent) [34].

Si cette clause n'avait pas été présente, puisqu'il s'agit d'aléas contractuels, la répartition des charges aurait dû être effectuée en équité, en laissant une partie de celles-ci à charge de l'adjudicataire.

Enfin, le juge de première instance n'avait pas tout à fait tort en estimant qu'en l'espèce, la viabilité du projet originaire pouvait être mise en doute ; si l'équilibre contractuel était d'emblée impossible à réaliser, la réadaptation du contrat devient illusoire, ce qui a sans doute aussi conduit l'adjudicataire à mettre fin au contrat.

a. Comme l'illustre le présent arrêt, l'obligation de renégociation n'est pas un leurre ; elle est de plus en plus souvent présente dans la pratique et dans la jurisprudence.

Elle peut être sanctionnée de façons tout aussi diverses qu'efficaces.

Même si la rupture de la négociation donne en principe lieu à des dommages et intérêts, le juge est investi de pouvoirs plus larges ; dans notre droit, l'exécution en nature reste la règle et le juge peut jouer un rôle proactif dans la renégociation pour faire aboutir celle-ci.

Ainsi, il peut donc par la nomination d'un observateur, par un report de l'affaire, inciter les parties à négocier et cette initiative judiciaire est, on l'a vu, bien souvent couronnée de succès comme le montrent les deux affaires françaises précitées.

b. L'appréciation de la bonne foi dans la renégociation par le juge constitue un facteur aléatoire, en sorte qu'il peut être conseillé de modaliser au mieux l'obligation de négociation. Ainsi, le contractant soucieux de la stabilité du contrat prévoira que les parties mettront tout en oeuvre pour faire aboutir la négociation et que la poursuite du contrat pendant la durée de la négociation devra être prise en considération, ainsi que la durée de la négociation et les modalités de mise en oeuvre de celle-ci.

Nous ne pouvons que recommander aux rédacteurs d'organiser, dans le cadre de l'obligation de renégociation, les modalités de celle-ci.

Par exemple, prévoir dans la clause déjà,

• la notification de l'événement donnant lieu à renégociation
• les personnes appelées à participer à la négociation
• un ordre du jour de la réunion
• un lieu, le cas échéant
• le nombre de réunions à prévoir, etc.
• la sanction en cas de non-respect de l'une ou l'autre de ces normes.

La forme permet, en effet, de baliser les négociations, et, en toutes hypothèses, permet de mieux apprécier si les parties négocient de bonne foi ; ceci étant, bon nombre de négociateurs seront réticents à de telles précisions qui pourraient limiter leur marge de liberté dans la tenue des négociations.

Il convient de rappeler l'excellente remarque de M. Fabre : « L'obligation de négociation est alors précisée par les moyens minimaux que les parties devront mettre en oeuvre pour assurer cette exécution. Elle en sort renforcée car le respect de ces moyens constituera alors pour les parties des obligations de résultat alors que l'obligation de négociation, caractérisée par un résultat, ne constituait pour elles qu'une obligation de moyens ».

L'on peut également, dans la clause de renégociation, prévoir un seuil de déséquilibre qui, d'une part, justifierait la mise en oeuvre de la négociation (par exemple 15 pour cent de variation des coûts), soit la cessation du contrat (par exemple 30 pour cent de variation des coûts). Encore faut-il que l'équilibre contractuel soit clairement défini à la conclusion du contrat, ce qui, en l'espèce, devrait résulter du planning opérationnel, mais l'arrêt est muet quant à son contenu.

c. Plus que tout autre contrat, le contrat administratif portant sur des services comme en l'espèce, nécessite un équilibre contractuel, car, plus que dans tout autre domaine, la collaboration entre l'administration et son cocontractant participe de la continuité du service public.

d. Enfin, les conséquences du bouleversement de l'économie contractuelle sont bien à distinguer de celles de l'inexécution du contrat. En cas d'inexécution, le créancier est en droit de réclamer l'intégralité du dommage ; en cas de bouleversement de l'économie contractuelle, le contrat doit être replacé dans l'économie contractuelle originaire.