À l'heure où l'on constate une internationalisation grandissante de la société, l'application transfrontalière du droit pénal est devenue une réalité [1]. Touchant notamment à l'administration de la preuve, ce phénomène implique que les juridictions répressives sont de plus en plus souvent confrontées à des éléments de preuve recueillis à l'étranger.

L'origine des preuves provenant de l'étranger sont aussi diverses que variées. Pensons, par exemple, aux éléments probatoires obtenus à la suite d'une demande d'entraide judiciaire, aux preuves issues d'une enquête pénale menée dans un pays tiers ou encore aux preuves recueillies à l'étranger par les autorités nationales dans le cadre de leurs interventions transfrontalières [2].

L'examen concret de la régularité de ces éléments probatoires soumis au juge national mérite que l'on s'y attarde.

En effet, les traités d'entraide ne prévoient généralement pas la manière dont ces preuves étrangères doivent être contrôlées et, le cas échéant, sanctionnées. Aussi, ce sont la jurisprudence et le législateur nationaux qui se sont efforcés, au fil du temps, de poser des critères clairs en la matière [3].

L'arrêt commenté se situe dans la droite ligne de cette problématique et nous donne l'occasion de rappeler les quelques règles qui encadrent l'accueil de la preuve en provenance de l'étranger. Après un bref résumé des faits de la cause, et avant d'envisager la question de la preuve recueillie à l'étranger à proprement parler, nous ferons un rapide détour par les principes qui régissent la preuve récoltée en Belgique.

Un juge d'instruction belge adressait, dans le courant de l'année 2003, trois commissions rogatoires aux autorités judiciaires françaises afin que celles-ci procèdent à des perquisitions et à l'audition de plusieurs personnes, dont cinq dirigeants d'un groupe coopératif agricole français, en vue d'identifier celles d'entre elles qui pourraient être les destinataires de documents émanant de la Commission européenne susceptibles d'être couverts par le secret professionnel.

À l'époque des faits, la loi pénale française mettait trois statuts à la disposition du juge d'instruction : celui de « mis en examen », celui de « témoin assisté » et celui de « témoin ». Le premier visait les personnes à l'encontre desquelles il existait des indices graves ou concordants rendant vraisemblables qu'elles aient pu participer, comme auteur, coauteur ou complice, à la commission d'une infraction. Le second concernait les personnes visées par un réquisitoire du parquet et celles nommément visées dans une plainte ou simplement mises en cause par la victime. Le troisième, quant à lui, avait une vocation résiduaire.

Pour mettre ces trois commissions rogatoires internationales à exécution, les cinq dirigeants furent placés en garde à vue et entendus sous serment en qualité de simples témoins. La défense arguait que l'obligation de prêter serment faite à une personne gardée à vue et entendue en qualité de témoin méconnaissait le droit de cette dernière de garder le silence. Partant, l'utilisation par le juge belge de ces auditions litigieuses recueillies en France violait, de son point de vue, le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Après avoir constaté qu'il ressortait clairement des commissions rogatoires internationales qu'à ce stade de l'enquête, seuls des soupçons (et non des indices de culpabilité) pesaient sur les dirigeants, la cour d'appel de Bruxelles conclut que leur placement en garde à vue et leur audition sous serment étaient conformes au droit français de l'époque. Dès lors que les auditions sous serment ont eu lieu conformément aux règles de procédure françaises, restait donc à la cour à vérifier si leur utilisation, dans le cadre de la procédure pénale belge, était compatible ou non avec le droit à un procès équitable. Après avoir procédé à l'examen de la cause dans son ensemble, la cour a finalement avalisé l'exécution des commissions rogatoires internationales en faisant fi, à notre estime, des enseignements de la Cour européenne des droits de l'homme.

Traditionnellement, la validité d'une preuve est subordonnée à quatre conditions cumulatives [4]. La preuve doit ainsi :

1. posséder une valeur démonstrative (principe de rationalité), c'est-à-dire être capable de fonder rationnellement une conviction [5],
2. avoir été soumise à un débat contradictoire (principe du contradictoire),
3. ne pas avoir été obtenue illégalement (principe de légalité), c'est-à-dire par un acte expressément interdit par la loi ou inconciliable avec les principes généraux du droit ou les règles substantielles de la procédure pénale,
4. avoir été recueillie de manière loyale (principe de loyauté).

Si ces règles ne paraissent souffrir aucune discussion, le principe de légalité s'est pourtant considérablement émoussé face à l'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation. Examinons cela d'un peu plus près...

Le législateur s'est abstenu, pendant longtemps, de se doter d'une théorie des nullités. En dehors des rares cas où la méconnaissance de la loi est légalement frappée de nullité, la sanction à réserver à une preuve recueillie de manière illégale ou irrégulière a été déterminée au fil du temps par la jurisprudence [6]. La règle de l'exclusion - selon laquelle le juge pénal ne peut en aucun cas fonder une condamnation sur une preuve obtenue illégalement - a été rapidement posée et a perduré pendant plusieurs dizaines d'années [7]. Ce principe a, toutefois, connu plusieurs assouplissements à partir des années nonante avant d'être littéralement renversé, en 2003, par le désormais célèbre arrêt Antigone de la Cour de cassation. Le législateur avalisera finalement, par la loi du 24 octobre 2013, la position adoptée par la Haute Cour. Cette loi peut être considérée comme fixant les prémices d'une théorie des nullités. Passons rapidement en revue ces différentes étapes.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a retenu que l'illégalité commise par un particulier dans l'obtention de la preuve ne rend pas celle-ci irrecevable si l'acte illicite n'a été le fait ni des enquêteurs ni du dénonciateur mais d'un tiers, et s'il n'a pas été commis dans le but de dénoncer les faits à la justice [8].

Elle poursuivit en ajoutant que les cours et tribunaux doivent accueillir la preuve obtenue à la suite d'un acte illégal ou irrégulier lorsque le particulier, par l'intermédiaire de qui elle est parvenue aux enquêteurs, est lui-même étranger à tout acte illicite ou est entré par hasard en sa possession sans avoir commis lui-même une infraction ou tout autre acte illégal.

Dans un deuxième temps, la Haute Cour va énoncer que « la preuve d'une infraction diffère de la communication d'un délit ». Elle va en déduire qu'« en cas de communication d'un délit, il appartient au ministère public compétent d'apprécier la suite qu'il y a lieu d'y réserver et s'il paraît possible d'en recueillir une preuve régulière » et que « la circonstance que le dénonciateur d'une infraction en a eu connaissance en raison d'une illégalité n'affecte pas la régularité de la preuve, qui a été obtenue ultérieurement sans aucune illégalité »  [9]. Entendons-nous, il ne s'agit pas d'absoudre la commission d'un délit ou la violation d'une règle essentielle de droit lors de l'administration de la preuve mais il s'impose de refuser d'invalider la constatation du délit lorsqu'elle est le fruit d'une procédure vierge de toute interaction avec les circonstances qui ont pu entourer la dénonciation originaire [10].

Dans un troisième temps, une étape supplémentaire a été franchie dès lors que la Cour de cassation a radicalement tempéré le principe de l'impossibilité pour le juge du fond de prendre en considération une preuve irrégulière.

Elle a en effet considéré, pour la première fois dans son arrêt Antigone du 14 octobre 2003 [11], qu'« aucune disposition légale n'interdit de manière absolue l'usage d'une preuve dérivée de manière directe ou indirecte d'une irrégularité ou d'une illégalité quelconque ... Une telle preuve ne doit donc être écartée, outre le cas de la violation d'une forme prescrite à peine de nullité, que lorsque son obtention est entachée d'un vice de nature à lui ôter sa fiabilité ou à compromettre le droit à un procès équitable »  [12].

Il s'ensuit que le juge qui décide de tenir pour illégale ou irrégulière une preuve en se dispensant d'examiner si l'illégalité ou l'irrégularité qu'il lui prête compromet le droit à un procès équitable ou entache la fiabilité de la preuve ne justifie pas légalement sa décision [13].

Si la Cour de cassation rejette le principe de l'exclusion automatique de toute preuve irrégulière, elle encadre toutefois le pouvoir d'appréciation qui revient au juge du fond [14]. Ainsi, comme on l'a déjà partiellement vu, doit être exclue des débats :

1. la preuve obtenue en méconnaissance de conditions de forme prescrites à peine de nullité,
2. la preuve dont l'obtention est entachée d'un vice de nature à lui ôter sa fiabilité,
3. la preuve obtenue en violation du droit à un procès équitable,
4. la preuve récoltée en violation de l'organisation des cours et tribunaux au point de vue de la répartition de leurs attributions respectives [15].

Ce quatrième critère a été dégagé par la Cour de cassation dans son arrêt du 24 avril 2013. Cette décision mérite que l'on s'y attarde un instant. En 2008, l'auditeur du travail de Bruxelles était à la tête d'une information judiciaire confiée à des inspecteurs sociaux. Faisant application de l'article 4 de la loi du 16 novembre 1972 concernant l'inspection sociale, alors en vigueur, il sollicita du juge de police qu'il autorise ces inspecteurs à visiter les locaux d'un hôtel utilisé à titre privé, afin d'y rechercher des infractions à la loi du 16 novembre 1972 mais aussi des infractions de traite et de trafic des êtres humains visées à l'article 81 de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers. Prenant appui sur cette dernière disposition, laquelle prévoit que la recherche des infractions de traite et de trafic des êtres humains est réalisée conformément aux règles du Code d'instruction criminelle, les requérants invoquaient l'irrecevabilité des constatations opérées au motif que seul un juge d'instruction était habilité à autoriser l'accès aux lieux en délivrant un mandat de perquisition. La Haute Cour leur donna gain de cause estimant que « De ce que la recherche des infractions en matière de traite des êtres humains ressortit à la mission des inspecteurs sociaux, il ne résulte pas que le juge de police puisse, pour ces infractions également, délivrer à la place du juge d'instruction une autorisation de visite ». Elle en conclut à l'irrecevabilité de l'ensemble des preuves récoltées, en ce compris celles relatives aux infractions de droit pénal social, semblant de la sorte s'écarter de sa jurisprudence antérieure qui aurait vraisemblablement tenu pour légales les constatations relatives aux infractions à la loi du 16 novembre 1972 [16]. La Cour ajouta que « Substantielle, touchant à l'organisation des cours et tribunaux au point de vue de la répartition de leurs attributions respectives, (cette) irrégularité n'est pas de celles que le juge pourrait refuser de sanctionner au motif qu'aucun texte ne commine la nullité, que la preuve reste fiable ou que son utilisation ne compromet pas le caractère équitable du procès ». Comme le souleva pertinemment l'avocat général, D. Vandermeersch, l'application de cette doctrine conduit à une situation paradoxale puisqu'« une visite domiciliaire illégale parce que réalisée par des inspecteurs sociaux sans le mandat ou l'autorisation d'un juge, pourrait être "sauvée" par la jurisprudence dite "Antigoon" tandis qu'une perquisition ordonnée ou autorisée par un juge, mais irrégulière parce que ce juge s'avérerait incompétent, serait irrémédiablement inadmissible »  [17].

Au fil de ses arrêts, la Cour de cassation va énumérer plusieurs « critères indicatifs » sur lesquels le juge peut s'appuyer pour examiner, dans la limite du test Antigone, la recevabilité des preuves irrégulières [18]. Au rang de ceux-ci, elle épingle :

• le caractère intentionnel ou non de l'illicéité commise par les autorités chargées de l'enquête, de la recherche et de la poursuite des infractions [19],
• la proportionnalité entre l'illicéité commise et l'infraction faisant l'objet des poursuites, et plus précisément le fait que la gravité de l'infraction dépasse largement l'illicéité commise [20],
• le fait que la preuve obtenue de manière illicite ne concerne qu'un élément matériel constitutif de l'infraction [21],
• le fait que l'irrégularité a un caractère purement formel [22],
• la circonstance que l'irrégularité est sans incidence sur le droit ou la liberté protégé par la norme transgressée [23].

Précisons encore que la jurisprudence « Antigone » n'est pas applicable lorsque la preuve est spécialement réglementée par la loi. Dans pareille hypothèse, le juge ne peut en effet accorder de valeur probante légale à la preuve qui aurait été récoltée en violation des dispositions qui la régissent spécifiquement et qui visent à en garantir la qualité intrinsèque [24]. Cette idée a notamment été parfaitement illustrée par la Cour de cassation, dans son arrêt du 27 novembre 2008, qui dispose que « Les circonstances que la formalité omise n'est pas prescrite à peine de nullité ou que l'irrégularité ne compromet ni la fiabilité de la démonstration ni le droit à un procès équitable n'autorisent pas le juge à conférer une valeur probante légale à une preuve rapportée en violation des dispositions qui la règlent spécialement et en garantissent la qualité intrinsèque »  [25].

Par ailleurs, il conviendra de se garder d'opérer une confusion entre l'appréciation de la validité de la preuve et la preuve qui aurait été recueillie de manière déloyale. La cour d'appel de Bruxelles a eu l'occasion de rappeler, à ce sujet, que l'action publique est irrecevable si un juge d'instruction a couvert délibérément des irrégularités et a fondé son instruction essentiellement sur celles-ci, faillant de la sorte gravement « à l'obligation fondamentale qui est la sienne aux termes de l'article 56, paragraphe 1^er, du Code d'instruction criminelle de veiller à la légalité des moyens de preuve ainsi qu'à la loyauté avec laquelle ils sont rassemblés »  [26].

Statuant à propos d'une question préjudicielle faisant état d'éléments de preuve obtenus en méconnaissance de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, la Cour constitutionnelle, s'appuyant sur la jurisprudence de la Cour strasbourgeoise [27], retient que la circonstance qu'une preuve obtenue en méconnaissance d'une disposition légale visant à garantir le droit au respect de la vie privée n'est pas automatiquement nulle et ne viole pas en soi le droit au respect de la vie privée protégé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme [28]. En ce qui concerne l'article 22 de la Constitution [29], la Cour observe que cet article, qui garantit également le droit au respect de la vie privée, ne comporte pas plus que l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme une règle explicite relative à l'admissibilité de la preuve obtenue en méconnaissance du droit garanti par celle-ci. Sans, dès lors, devoir examiner les circonstances de la cause, la Cour constitutionnelle énonce qu'il suffit de constater que l'article 22 de la Constitution n'exige pas en soi qu'une preuve obtenue en méconnaissance du droit qu'il garantit doive être considérée comme nulle en toutes circonstances.

La Cour en arrive à la même conclusion au regard de l'article 12 de la Constitution à propos duquel elle constate qu'il ne peut être déduit de la règle contenue dans le deuxième alinéa de cette disposition un droit à la nullité automatique de la preuve qui aurait été obtenue illicitement [30].

Dans un second arrêt prononcé le 27 juillet 2011, la Cour constitutionnelle a réitéré cette jurisprudence tout en rappelant que les dispositions en cause - à savoir les articles 12 et 22 de la Constitution et les articles 6.1. et 8 de la Convention - n'empêchent pas le juge de ne pas prendre en compte la preuve obtenue en méconnaissance de ces dispositions si l'irrégularité commise devait affecter la fiabilité de la preuve ou si l'utilisation de la preuve devait conduire à une violation du droit de l'intéressé à un procès équitable garanti par l'article 6.1. de la Convention européenne des droits de l'homme [31].

La jurisprudence Antigone est, dès lors, avalisée par la Cour constitutionnelle.

Nous ne pourrions clore ce sujet sans mentionner l'arrêt Lee Davies c. Belgique prononcé par la Cour européenne des droits de l'homme le 28 juillet 2009 et cité par la Cour constitutionnelle dans les arrêts que nous venons brièvement d'exposer [32]. Dans le cadre de ce recours, le requérant se prévalait expressément de la violation de l'équité du procès et de l'article 8 de la Convention. En synthèse, la Cour européenne des droits de l'homme rappela que si l'article 6 garantit le droit à un procès équitable, il ne réglemente pas pour autant l'admissibilité des preuves en tant que telles, matière qui relève au premier chef du droit interne. Elle insista également sur le fait qu'il ne lui appartient pas, en particulier, de connaître des erreurs de fait ou de droit prétendument commises par une juridiction interne, sauf si et dans la mesure où celles-ci pourraient avoir porté atteinte aux droits et libertés sauvegardés par la Convention.

Il s'ensuit que la Cour n'a pas à se prononcer, par principe, sur l'admissibilité de certaines catégories d'éléments de preuve, par exemple des éléments obtenus de manière illégale au regard du droit interne, ou encore sur la culpabilité du requérant. Elle doit, en revanche, examiner si la procédure, y compris la manière dont les éléments de preuve ont été recueillis, a été équitable dans son ensemble, ce qui implique l'examen de l'« illégalité » en question et, dans le cas où se trouve en cause la violation d'un autre droit protégé par la Convention, de la nature de cette violation.

Conformément à une jurisprudence de plus en plus arrêtée [33], la Cour rappela que pour déterminer si la procédure a été équitable dans son ensemble, il faut aussi se demander si les droits de la défense ont été respectés. Ainsi, il faut notamment rechercher si le requérant s'est vu offrir la possibilité de remettre en question l'authenticité de l'élément de preuve et de s'opposer à son utilisation. Il convient également de prendre en compte la qualité de l'élément de preuve, en ce compris le point de savoir si les circonstances dans lesquelles il a été recueilli font douter de sa fiabilité ou de son exactitude. Si un problème d'équité ne se pose pas nécessairement lorsque la preuve obtenue n'est pas corroborée par d'autres éléments, il faut noter que lorsqu'elle est très solide et ne prête à aucun doute, le besoin d'autres éléments à l'appui devient moindre.

Nous pouvons en déduire que la Cour strasbourgeoise a donné son blanc seing au système d'appréciation des preuves illégales et irrégulières élaboré par la Cour de cassation dans son arrêt Antigone.

Le 24 octobre 2013, suite à de longs travaux parlementaires, la Chambre des représentants a adopté en séance plénière le « projet de loi modifiant le titre préliminaire du Code de procédure pénale en ce qui concerne les nullités »  [34]. Ce texte, qui a donné lieu à la loi du 24 octobre 2013 publiée au Moniteur belge le 12 novembre 2013, vise à conférer un ancrage légal aux critères dégagés par la jurisprudence Antigone de la Cour de cassation. Pour ce faire, un chapitre VII intitulé « Des nullités » a été inséré dans le Titre préliminaire du Code de procédure pénale où un nouvel article 32 dispose que :

Le quatrième critère dégagé par la Cour de cassation relatif à la violation d'une forme substantielle touchant à l'organisation des cours et tribunaux n'a finalement pas été retenu par le législateur, bien qu'il figurait dans le projet de loi amendé par le Sénat [35]. Le législateur a justifié l'écartement de ce critère par la volonté d'éviter un excès de formalisme [36]. On ne peut que regretter cette prise de position, fort peu débattue au demeurant, dès lors qu'un tel vice touche à des règles éminemment d'ordre public [37]. Il nous paraît particulièrement heurtant que des preuves recueillies en méconnaissance des règles relatives à l'organisation judiciaire puissent servir de fondement aux poursuites tant de telles règles participent aux garanties fondamentales accordées aux justiciables [38]. En se référant au texte de la loi, éclairé le cas échéant par les « critères indicatifs » dégagés par la jurisprudence de la Cour, on peut légitimement se demander si l'accueil d'une telle preuve ne contrevient pas à l'équité du procès, ce qui justifierait son exclusion [39].

Le principe de la libre administration de la preuve, en vertu duquel le juge n'est pas lié par un système légal des moyens de preuve, caractérise le droit probatoire belge en matière pénale. Contrepoids au principe de la charge de la preuve qui incombe à la partie poursuivante, cette règle signifie encore que le juge peut asseoir sa conviction sur tous les éléments qui ont été régulièrement obtenus et que les parties ont pu librement contredire, sauf dans les cas où la loi prévoit un mode de preuve particulier ou restreint la force probante d'un élément de preuve [40].

À la lumière de ce principe, il s'impose de considérer qu'il n'existe, en règle, aucun obstacle à l'emploi d'un élément probatoire obtenu à l'étranger. Cependant, les éléments de preuve recueillis à l'étranger doivent répondre aux mêmes exigences que ceux récoltés sur le territoire national au stade préliminaire du procès. Il n'y a, en effet, aucune raison que la coopération policière et judiciaire internationale restreigne les droits du citoyen poursuivi. Dans cette optique, le juge pénal belge devra procéder à un examen rigoureux de la régularité des preuves obtenues à l'étranger, avec toutes les difficultés concrètes qu'un tel contrôle implique. En effet, dans la pratique, le juge ne dispose que rarement de l'ensemble des pièces provenant de l'étranger. Bien souvent, seuls les résultats des actes d'instruction menés à l'étranger sont joints au dossier, sans qu'aucune information ne soit apportée quant au déroulement concret de ces devoirs [41].

La Cour de cassation s'est, à plusieurs reprises, prononcée sur la question de l'appréciation par le juge belge de la régularité de la preuve recueillie à l'étranger [42].

C'est, au demeurant, l'application des principes dégagés par la Cour qui constitue la toile de fond de la décision commentée.

Posée en termes simples, la question peut se résumer de la manière suivante : que doit faire le juge belge lorsqu'une partie invoque l'illégalité ou l'irrégularité d'une preuve provenant de l'étranger ?

Pour la Haute Cour, le juge pénal doit apprécier la légalité de la preuve obtenue à l'étranger en examinant successivement si :

• la loi étrangère autorise le moyen de preuve utilisé,
• ce moyen de preuve n'est pas contraire à l'ordre public belge, lequel est aussi déterminé par les règles de droit international et supranational directement applicables dans l'ordre juridique national,
• la preuve a été obtenue conformément au droit étranger, c'est-à-dire aux dispositions procédurales qui y sont en vigueur [43].

Du premier critère, il ressort qu'il est tout à fait envisageable que le juge répressif belge se fonde sur un moyen de preuve autorisé à l'étranger mais non légalement prévu en Belgique. Dans la même optique, « le fait que la législation étrangère applicable pose des conditions moins strictes à certains actes d'enquête que ne le fait la législation belge ne constitue en principe pas un obstacle à l'admissibilité de la preuve recueillie conformément à la législation étrangère »  [44].

Contrôler la légalité de la preuve provenant de l'étranger suppose également que le juge national ait une connaissance des bases du droit étranger, mais aussi de ses subtilités [45], ce qui en pratique est loin d'être acquis.

Pour effectuer ledit contrôle, la Cour de cassation ajoute que le juge doit s'appuyer sur tous les éléments qui lui sont régulièrement soumis et que les parties ont pu librement contredire, sans qu'il soit requis qu'il prenne connaissance du dossier de l'instruction judiciaire étrangère [46].

À ce propos, on rappellera que la Cour constitutionnelle est particulièrement attentive à assurer le respect du principe du contradictoire puisqu'elle énonce, en s'inspirant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme [47], que les droits de la défense impliquent en règle qu'aucun élément pouvant déterminer la décision de l'autorité compétente ne peut être soustrait à la contradiction des débats [48]. Ces droits doivent toutefois être mis en balance avec les intérêts qui relèvent du domaine de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. On peut, en effet, concevoir des situations exceptionnelles dans lesquelles certaines pièces du dossier doivent pouvoir échapper à la contradiction [49]. Ainsi, dans certains procès pénaux, peuvent exister des intérêts divergents - tels la sécurité nationale, la nécessité de protéger les témoins ou de garder le secret sur des méthodes d'enquête - qu'il y a lieu de mettre en balance avec les droits du prévenu. De ce fait, il peut s'avérer nécessaire de ne pas divulguer des éléments de preuve à cette partie en vue de préserver les droits fondamentaux d'une autre personne ou de garantir un intérêt général important. Une telle ingérence dans les droits de la défense n'est toutefois justifiée que si elle est strictement proportionnée à l'importance des objectifs à atteindre et si elle est compensée par une procédure qui permet à un juge indépendant et impartial de vérifier la légalité de la procédure [50].

Pour en revenir plus précisément à l'élément de preuve en provenance de l'étranger, on observera que, dans ses conclusions précédant l'arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 2005, l'avocat général D. Vandermeersch avançait que « La preuve recueillie à l'étranger est présumée l'avoir été de façon légale et loyale : il n'existe pas à cet égard de présomption d'irrégularité [51]. Le cas échéant, il appartient à la défense de prendre l'initiative à cet égard et de susciter, à tout le moins, un doute raisonnable quant à la régularité de la preuve recueillie à l'étranger pour obliger le ministère public à apporter la preuve de cette régularité »  [52].

De cette manière, le juge n'est tenu d'examiner si la preuve a été recueillie conformément au droit étranger ou si la loi interne de l'État sur le territoire duquel la preuve a été obtenue est conforme à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme que s'il a été saisi d'une contestation à cet égard. Il ne peut donc procéder à cet examen d'office [53].

Il faut désormais s'interroger sur le droit applicable pour sanctionner une preuve irrégulière obtenue à l'étranger. D'un point de vue belge, les conséquences qui découlent de comportements illicites commis à l'étranger doivent être déterminées sur la base des dispositions procédurales belges. « Le juge pénal belge auquel l'affaire est soumise et qui doit porter une appréciation sur l'irrégularité connaît en effet parfaitement les divers aspects de l'affaire et sera ainsi le mieux placé pour statuer sur le fondement de son droit national, si, dans quelle mesure et comment doit être sanctionnée la preuve obtenue de manière irrégulière à l'étranger »  [54].

Il y a donc lieu d'appliquer la législation belge, et tout particulièrement l'article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale et modifiant l'article 90ter du Code d'instruction criminelle, qui dispose que :

Selon les travaux préparatoires [55], cette disposition est une consécration légale de la jurisprudence Antigone [56]. De manière assez surprenante, le législateur a donc préféré légaliser les « critères Antigone » dans la matière des preuves irrégulières provenant de l'étranger avant de s'y atteler pour les preuves illicites récoltées sur le territoire national.

Dans l'arrêt annoté, les prévenus considéraient que leur droit au silence avait été méconnu dès l'instant où, gardés à vue et placés sous le statut de témoins, ils furent contraints de prêter serment. De ce fait, ils se prévalaient explicitement de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

La cour d'appel de Bruxelles, en appréciant la cause dans son ensemble, rejeta le moyen. Elle constata que la violation du droit au silence ne peut se déduire du seul fait de la jonction au dossier d'auditions sous serment de personnes qui, à l'époque, étaient seulement soupçonnées d'avoir commis des infractions et ne devaient ni être mises en examen ni bénéficier du statut de « témoins assistés ». La cour d'appel ajouta que les prévenus avaient, du reste, eu la possibilité d'en combattre librement la pertinence ultérieurement devant les juridictions de jugement.

La position adoptée par la cour d'appel doit, nous paraît-il, être confrontée à la jurisprudence Brusco c. France de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans cet arrêt, la Cour strasbourgeoise se montre en effet attentive, à l'instar de la cour d'appel de Bruxelles, à la situation concrète qui lui est soumise. Elle rappelle que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au coeur de la notion de procès équitable [57]. Ceux-ci ont notamment pour finalité de protéger l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités et, ainsi, d'éviter les erreurs judiciaires et d'atteindre les buts de l'article 6 de la Convention. In casu, la Cour européenne constate que l'interpellation et la garde à vue du requérant s'inscrivaient dans le cadre d'une instruction ouverte à charge de tiers et au cours de laquelle le requérant était présenté comme le commanditaire du projet criminel projeté. Dans ces circonstances, la Cour a considéré que, dès son interpellation et son placement en garde à vue, les autorités avaient des raisons plausibles de soupçonner que le requérant était impliqué dans la commission de l'infraction qui faisait l'objet de l'enquête ouverte par le juge d'instruction. L'argument selon lequel le requérant n'a été entendu que comme témoin est inopérant puisqu'il est purement formel [58] dès lors que les autorités judiciaires et policières disposaient d'éléments de nature à le suspecter d'avoir participé à l'infraction. Partant, la Cour estime que, lorsque le requérant a été placé en garde à vue et a dû prêter serment « de dire toute la vérité, rien que la vérité », il faisait l'objet d'une « accusation en matière pénale » et bénéficiait du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de garder le silence garanti par l'article 6, paragraphes 1^er et 3, de la Convention [59].

La similitude avec l'affaire soumise à la cour d'appel de Bruxelles ne manque pas de frapper. On peut alors se demander si, à la lumière de cette lecture de la Convention, renforcée par l'arrêt Salduz de la même Cour européenne des droits de l'homme [60], la cour d'appel n'aurait pas dû conclure que les auditions litigieuses ne pouvaient servir à fonder ni la culpabilité, ni la peine dès lors qu'elles heurtaient l'équité du procès.

Comme on l'a vu, toute irrégularité commise dans l'obtention de la preuve à l'étranger n'a pas pour conséquence d'empêcher le juge répressif national de la prendre en considération. Ce n'est, en effet, que si l'irrégularité qui affecte l'élément probatoire recueilli à l'étranger est d'une certaine gravité [61] que le juge national aura l'obligation de l'écarter. Cette notion de gravité a été circonscrite à trois hypothèses par l'article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale et modifiant l'article 90ter du Code d'instruction criminelle. Consacrant la jurisprudence Antigone élaborée plus d'un an auparavant, cette loi a eu le mérite de renforcer la sécurité juridique, à défaut d'avoir apporté une plus-value réelle dans la pratique.

Reste que l'on peut concrètement se demander si le juge répressif belge dispose effectivement des moyens lui permettant de contrôler avec rigueur la légalité et la régularité des éléments de preuve rassemblés à l'étranger. C'est, en effet, comme nous avons tenté de le mettre en exergue, bien souvent ici que le bât blesse tant la tâche qui incombe au juge et au prévenu peut s'avérer délicate. Il est vrai que la présomption de régularité dont bénéficiera la preuve en provenance de l'étranger pourra souvent être déterminante pour résoudre ce débat. Il n'empêche que garantir une protection juridique identique au prévenu poursuivi sur la base de preuves recueillies à l'étranger et à celui dont l'accusation repose sur des éléments probatoires « nationaux » doit rester un objectif fondamental pour la justice pénale [62].