Me Connecter
Me connecter
PartagerPartager
Fermer
Linked InTwitter
Partager
Partager
Version PDF
-A +A

Tribunal civil francophone Bruxelles (chambre des référés), 30/10/2019, J.L.M.B., 2019/39, p. 1862-1877.

Jurisprudence - Droit des étrangers

J.L.M.B. 19/417
I. Référé - Compétence - Droits fondamentaux - Atteinte à un droit essentiel - Urgence.
II. Action en justice - Qualité - Représentation légale de mineurs - Filiation non établie - Mère apparente - Assistance consulaire.
III. Procédure civile - Intervention - État belge - Intervention du S.P.F. Justice dans une procédure dirigée contre les Affaires étrangères. .
IV. Nationalité - Enfant né d'une mère belge.
V. Droit international humanitaire - Assistance consulaire - Droit subjectif - Départ volontaire à l'étranger - Exclusion - Enfants belges nés à l'étranger vivant dans des camps - État de détresse - Pas d'exclusion - Absence de mesures - Violation.
VI. Droit international humanitaire - Enfants détenus en Syrie - Juridiction de l'État belge - Assistance consulaire - Obligation positives de l'État - Sécurité nationale - Intérêt des enfants - Nécessité de juger sur place - Impossibilité - Obligation de rapatriement dans un délai de 75 jours - Astreinte.
1. Le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains et dégradants, le droit de ne pas être privé de sa liberté et le droit à un procès équitable constituent des droits subjectifs dont le respect relève du pouvoir de juridiction du juge des référés.
Le juge des référés peut examiner les droits des parties pour prendre sa décision, sous réserve de ne point ordonner des mesures qui porteraient à celles-ci un préjudice définitif et irréparable.
L'urgence est nécessairement présente lorsqu'il s'agit de mettre un terme à une atteinte portée à un droit essentiel de la personne humaine, tel que celui de n'être privé de sa liberté que dans les conditions prévues ou de ne pas être soumis à des traitements inhumains et dégradants. Une telle action, en raison de sa complexité, est inenvisageable, au fond, sur la base de l'article 19, alinéa 3, du Code judiciaire.
2. L'action en référé de la personne qui n'apporte pas la preuve de sa qualité de représentant légal de deux enfants mineurs est irrecevable, le lien de filiation, que seul le tribunal de la famille pourrait reconnaître, n'étant pas établi.
Toutefois, quand une dame apparaît, prima facie, comme la mère de deux enfants, elle a un intérêt personnel et direct à ce que ceux-ci puissent bénéficier de l'assistance consulaire et être amenés dans un endroit où leur intégrité physique et psychologique ne sera plus mise en péril.
3. L'État belge, représenté par le ministre de la justice, a intérêt à intervenir dans une action introduite contre l'État belge représenté par le ministre des affaires étrangères.
4. La nationalité belge est attribuée automatiquement à l'enfant né à l'étranger d'un parent belge né en Belgique.
5. Depuis la loi du 9 mai 2018, modifiant le Code consulaire belge, l'assistance consulaire ne constitue plus une faveur mais un droit subjectif reconnu aux citoyens belges par le Code consulaire.
La personne qui s'est rendue volontairement en Syrie ne dispose pas d'un tel droit subjectif, en raison de l'exclusion prévue par l'article 83 du Code consulaire.
Cette exclusion ne peut être opposée à deux enfants qui n'ont pas décidé de partir en Syrie, qui y sont nés en raison du choix de leur mère. Vivant dans des camps où les conditions de vie sont constitutives de traitements inhumains et dégradants, ils sont dans une situation de détresse extrême et disposent, prima facie, d'un droit subjectif à l'assistance consulaire, dès lors qu'ils se trouvent dans une zone où l'État belge n'est pas dépourvu de toute capacité organisationnelle pour y organiser une assistance consulaire et pour procéder à leur rapatriement.
Lorsque l'État belge, qui a déjà rapatrié six orphelins, ne démontre pas avoir entrepris la moindre action afin de faire bénéficier des enfants belges détenus dans les camps du nord-est syrien avec leurs parents, de mesures semblables, la violation du droit à l'assistance consulaire est établie.
6. Une mère belge et ses deux enfants, à l'endroit où ils se trouvent actuellement, relèvent de la juridiction de l'État belge, au sens de l'article 1er de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'article 2, paragraphe 2, de la Convention relative aux droits de l'enfant.
Il appartient à l'État belge de prendre les mesures positives qui sont en son pouvoir en conformité avec le droit international, afin d'assurer à cette mère et à ses enfants le respect de leurs droits fondamentaux.
L'État belge ne démontrant pas en quoi le respect de ses obligations positives constituerait dans son chef un fardeau insupportable ou excessif, une telle attitude constitue prima facie une violation de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Rapatrier les enfants après les avoir séparés de leur mère serait une nouvelle violation de leurs droits fondamentaux, d'autant que, en l'espèce, la nécessité de préserver la sécurité nationale ou de protéger la société belge contre des personnes qui pourraient présenter un risque potentiel n'apparaît pas prima facie pouvoir prévaloir sur l'intérêt supérieur des deux enfants de ne pas être séparés de leur mère lors du rapatriement.
La nécessité de juger ces personnes sur place ne peut être invoquée dès lors que ni les autorités kurdes, ni celles d'un autre pays, n'ont exprimé l'intention de le faire.
L'État belge a donc l'obligation, prima facie, de rapatrier ces deux enfants avec leur mère, en mettant en oeuvre les mesures qu'il estimera les plus appropriées, dans un délai de 75 jours, cette obligation étant assortie d'une astreinte de 2.000 euros par jour, à l'expiration de ce délai, avec un maximum de 750.000 euros.

(Aïcha / État belge )


(...)
II. Contexte factuel
3. Aïcha est née le 14 janvier 1996 en Belgique. Elle a la nationalité belge.
4. Aïcha expose les éléments factuels suivants :
  • Dans le courant de l'année 2015, elle s'est rendue volontairement en Syrie afin d'y rejoindre son père ;
  • Quelques mois après son arrivée, Aïcha s'est mariée ; un premier enfant est né de cet union le 15 janvier 2017 qui se prénomme Hamza ;
  • Le père de cet enfant serait mort peu avant sa naissance ;
  • Elle a été contrainte de se remarier avec un autre homme et est tombée enceinte d'un second enfant ;
  • Elle et son second mari ont été arrêtés le 22 janvier 2018 par les autorités kurdes ;
  • Après avoir été interrogée, elle a été enfermée dans le camp de détention Al-Roj en Syrie avec son premier enfant ;
  • C'est dans ce camp qu'est né son second enfant, Hamed, le 22 octobre 2018 ;
  • C'est là qu'ils se trouvent encore tous les trois actuellement.
5. Le 16 mai 2018, un mandat d'arrêt international a été décerné à l'encontre d'Aïcha dans le cadre d'un dossier visant des faits de participation aux activités d'un groupe terroriste.
Le règlement de procédure était fixé à l'audience du 6 septembre 2019 de la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Anvers, section Malines.
Il résulte des explications données par Aïcha que le renvoi devant le tribunal correctionnel aurait été décidé par la chambre du conseil au terme de cette audience.
6. En date du 18 septembre 2019, le conseil d'Aïcha a écrit au Ministère des Affaires étrangères afin de solliciter l'assistance de l'État belge en vue de l'organisation de son rapatriement et celui de ses enfants.
(...)
7. Eu égard au refus de l'État belge de procéder au rapatriement d'Aïcha et de ses enfants, la présente procédure a été introduite par citation signifiée le 16 octobre 2019.
(...)
III. Quant à notre pouvoir de juridiction
(...)
12. L'article 584 du Code judiciaire dispose que « le président du tribunal de première instance statue au provisoire dans les cas dont il reconnaît l'urgence, en toutes matières, sauf celles que la loi soustrait au pouvoir judiciaire ».
Les contestations qui ont pour objet des droits subjectifs relèvent de la juridiction des cours et tribunaux (articles 144 et 145 de la Constitution), nonobstant la qualité de la personne contre qui le droit est invoqué.
Il faut, pour déterminer si les cours et tribunaux ont pouvoir de juridiction, prendre en considération l'objet véritable du litige et vérifier si celui-ci tend à obtenir le respect d'un droit subjectif.
Un administré est titulaire d'un droit subjectif à l'égard d'une autorité publique lorsque deux conditions sont remplies :
  • L'existence d'une obligation juridique déterminée dans le chef de l'autorité administrative mise à sa charge par une régie de droit objectif ;
  • L'existence dans le chef de l'administré d'un intérêt propre à en réclamer le respect et l'exécution.
13. En l'espèce, Aïcha fait valoir les droits suivants tant dans son chef que dans le chef de ses enfants mineurs :
  • leur droit de ne pas être soumis à la torture ou à des peines et traitements cruels, inhumains ou dégradants (article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales [ci-après C.E.D.H.]) ;
  • leur droit à la liberté individuelle (article 5 de la C.E.D.H.) ;
  • leur droit de rejoindre leur propre pays (article 3(2) du Protocole n° 4 à la C.E.D.H.) ;
  • leur droit à l'assistance consulaire (articles 5 et 36 de la Convention de Vienne sur les fonctions consulaires, article 78, 5° et 6° du Code consulaire belge) ;
  • son droit à un procès équitable (article 6 de la C.E.D.H.) ;
  • le droit de ses enfants à ce que leur intérêt supérieur soit pris en considération (article 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant et article 22bis de la Constitution).
Il n'est pas contestable que le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains et dégradants, le droit de ne pas être privé de sa liberté illégalement et le droit à un procès équitable constituent des droits subjectifs.
Nous verrons que le droit à l'assistance consulaire doit également être considéré comme un droit subjectif dans le chef d'Hamza et de Hamed.
Dès lors qu'Aïcha fait valoir des droits subjectifs et la circonstance qu'il y serait fautivement porté atteinte par l'État belge, nous avons pouvoir de juridiction pour connaître de la présente cause.
La question de savoir si, en l'espèce, le respect de ces droits subjectifs peut être réclamé à l'État belge et, plus précisément, si celui-ci a un pouvoir de juridiction sur Aïcha et ses enfants, relève du fond et sera, par conséquent, examiné dans le cadre de l'apparence de droit. Il en est de même de l'examen de la nature et de l'objet des mesures sollicitées.
14. Il ressort de ce qui précède que nous avons bien pouvoir de juridiction pour connaître de la procédure introduite devant nous.
IV. Quant à l'urgence en tant que condition de compétence
15. La procédure en référé est une procédure d'exception en ce sens qu'elle ne peut aboutir que pour autant que les conditions précisées à l'article 584 du Code judiciaire soient remplies, notamment la condition relative à l'urgence.
L'urgence constitue à la fois une condition de la compétence d'attribution du juge des référés et un élément constitutif du fondement de la demande portée devant lui [1].
16. Nous sommes compétent pour connaître d'une demande formulée en référé sur la base de l'article 584 du Code judiciaire dès lors que l'urgence est invoquée dans la citation, ce qui est le cas en l'espèce.
V. Quant à la recevabilité de l'action introduite par Aïcha en sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs
17. L'État belge conteste la qualité d'Aïcha à agir en qualité de représentante légale de ses enfants mineurs, dès lors que son lien de filiation avec Hamza et Hamed ne serait pas établi.
(...)
Les parents disposent d'une habilitation légale pour représenter leurs enfants mineurs en justice (article 376 du Code civil).
Ils doivent, pour ce faire, démontrer leur qualité de parent.
19. En l'espèce, Aïcha expose avoir accouché en Syrie de ses deux enfants. Le premier est né alors qu'elle avait rejoint l'« État islamique » et le second alors qu'elle se trouvait au camp Al-Roj.
Compte tenu du contexte dans lequel ces deux enfants sont nés et de la détention d'Aïcha au camp Al-Roj depuis, à tout le moins, le mois d'octobre 2018, le lien de filiation maternel la liant à ses deux enfants n'a jamais pu être établi légalement.
Elle déclare qu'elle ne dispose d'aucun acte de naissance.
Aïcha n'a, bien entendu, pas eu l'occasion de se rendre devant un officier de l'état civil ou un chef de poste consulaire belge.
Elle n'a pas davantage, en l'état actuel, introduit d'action judiciaire devant le tribunal de la famille compétent afin d'établir son lien de filiation maternel avec ses deux enfants.
Si ces éléments sont parfaitement compréhensibles au regard du contexte de conflit armé dans lequel les enfants d'Aïcha sont nés, il n'en demeure pas moins que celle-ci ne démontre pas la qualité de représentante légale dont elle disposerait pour représenter Hamza et Hamed.
Nous n'avons pas la compétence pour reconnaître à Aïcha la qualité d'agir en ce chef. Seul le tribunal de la famille est apte, sur la base des éléments qui lui sont fournis (test ADN ou possession d'état), à reconnaître un lien de filiation maternel entre elle, d'une part, et Hamza et Hamed, d'autre part.
Il résulte de ce qui précède que son action ne peut, par conséquent, être déclarée recevable en ce qu'elle est formée en sa qualité de représentante d'Hamza et d'Hamed.
(...)
Aïcha qui apparaît, prima facie, comme la mère d'Hamza et d'Hamed eu égard à l'ensemble des éléments précités, a un intérêt personnel et direct à ce que ceux-ci puissent bénéficier de l'assistance consulaire et être amenés dans un endroit où leur intégrité physique et psychologique ne sera plus mise en péril [2].
Les demandes formées en termes de dispositif, dans leur intégralité, doivent, par conséquent, être déclarées recevables dans le chef d'Aïcha en son nom personnel.
VI. Quant à la recevabilité de l'intervention volontaire
21. L'État belge, représenté par le ministre de la justice, a déposé une requête en intervention volontaire.
Dès lors qu'Aïcha invoque effectivement une violation de son droit à un procès équitable et, plus précisément, du droit qui serait le sien de comparaître à son procès correctionnel, l'État belge, représenté par le ministre de la justice, a intérêt à intervenir volontairement à la présente procédure.
Il n'y a aucune contestation à cet égard.
Il convient, par conséquent, de lui donner acte de son intervention volontaire et de la déclarer recevable.
VII. Quant à l'urgence en tant que condition de fond
(...)
24. L'urgence est nécessairement présente lorsqu'il s'agit de prévenir ou de mettre un terme à une atteinte portée à un droit essentiel à la personne humaine, tel que celui de n'être privé de sa liberté que dans les conditions légalement prévues ou de ne pas être soumis à des traitements inhumains et dégradants.
Il n'est pas contesté, en l'espèce, qu'Aïcha est détenue avec ses deux enfants dans le camp Al-Roj en Syrie.
Les organisations internationales et divers articles de presse décrivent les conditions de vie difficiles qui sévissent dans ce camp (manque d'eau et de nourriture, insuffisance des structures sanitaires, froid, surpopulation, maladies mortelles, absence de scolarisation des enfants, manque de moyens matériels, manque de soins médicaux, manque d'aide humanitaire, etc...) et l'aggravation de ces conditions.
Le C.I.C.R. a qualifié les conditions de vie dans les camps d'« apocalyptiques » en juillet 2019. L'O.N.G. Human Rights Watch décrivait, quant à elle, le camp comme un « enfer désertique », évoquant en particulier les « latrines qui débordent, [les] eaux usées ruisselant jusque dans des tentes et [les] résidents qui boivent l'eau de lavage dans des réservoirs contenant des vers » [3].
Il ressort des informations communiquées par ces organisations que de nombreux enfants sont déjà morts de froid, de malnutrition ou des conséquences de blessures qui n'ont pu être soignées.
Les enfants très jeunes sont particulièrement vulnérables face à ces conditions de vie désastreuses et développent des maladies qui peuvent, compte tenu des circonstances dans lesquelles ils vivent, leur être fatales.
Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas sérieusement contestable que chaque jour de plus passé dans un camp comme celui-là expose Aïcha et ses enfants à un préjudice grave, ceci d'autant plus que l'hiver approche.
Peu importe à cet égard qu'ils y soient déjà détenus depuis au moins un an.
25. Le délai s'étant écoulé entre le début de la détention d'Aïcha dans ce camp, la convocation en vue de l'audience de la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Anvers, section Maline, la demande d'assistance judiciaire et, enfin, l'introduction de la présente procédure peut s'expliquer par le contexte difficile dans lequel le conseil d'Aïcha est tenu d'intervenir, sa cliente se trouvant actuellement détenue dans un camp et les contacts avec celle-ci étant nécessairement rares et difficiles.
26. En outre, s'il est exact qu'il est possible en principe d'obtenir, sur la base des articles 19, alinéa 3, et 735 du Code judiciaire, une décision assez rapidement, la chance d'obtenir une décision avant-dire droit sur la base des dispositions précitées dans un délai utile au regard des circonstances propres à chaque affaire, comme c'est le cas en référé, est tributaire de la masse de travail de chaque tribunal. Celle-ci reste, par conséquent, aléatoire.
Nous rappelons qu'en l'espèce, le conseil d'Aïcha a insisté pour plaider l'affaire à l'audience d'introduction ou à une date extrêmement rapprochée. Son action ayant été introduite en référé, elle a pu être fixée pour trois heures de plaidoiries dans les trois jours. Une telle rapidité pour un dossier d'une telle complexité est inenvisageable au fond sur la base de l'article 19, alinéa 3, du Code judiciaire.
Il ne peut, par conséquent, être reproché à Aïcha, compte tenu des éléments de fait propres à la présente cause exposés ci-avant, de ne pas avoir fait le choix d'une procédure au fond, en recourant aux articles 19, alinéa 3, et 735 du Code judiciaire.
27. Compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, l'urgence est établie à suffisance de droit.
VIII. Quant au provisoire
(...)
29. En l'espèce, les mesures sollicitées n'excèdent pas les limites du provisoire dès lors que, d'une part, le juge des référés peut examiner les droits des parties et statuer, prima facie, quant à l'apparence de ces droits et que, d'autre part, le juge du fond qui sera, le cas échéant, amener à connaître du présent litige au fond ne sera pas tenu par ce qui a été décidé en référé et pourra s'en écarter.
L'État belge ne démontre pas, en outre, l'existence d'un préjudice irréparable.
IX. Quant à l'apparence de droit
30. Le juge des référés doit se limiter à une appréciation sommaire et superficielle du caractère sérieux de la demande. Il statue de manière précaire, prima facie, sur les arguments relatifs au bien-fondé de la demande.
A. Remarque préliminaire : quant à la nationalité d'Hamza et d'Hamed
31. (...)
Prima facie, Hamza et Hamed semblent, en apparence, pouvoir être considérés comme des enfants nés à l'étranger d'un parent belge, né en Belgique, et être titulaires, en conséquence, des droits qui sont attachés à la qualité de belge [4].
B. Quant au droit à l'assistance consulaire
(...)
37. Le 9 mai 2018, soit postérieurement aux textes et à la jurisprudence cités ci-avant, une loi modifiant le Code consulaire belge a été adoptée par le législateur belge.
Cette loi, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, est applicable non seulement aux situations qui naissent à partir de son entrée en vigueur mais aussi aux effets futurs des situations nées sous le régime de la loi antérieure qui se produisent ou se prolongent sous l'empire de la loi nouvelle, ceci pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des droits déjà irrévocablement fixés [5]
Elle est applicable en l'espèce, ce qui ne fait pas l'objet de contestation.
Le Code consulaire, tel que modifié par cette loi, prévoit en son article 78 que l'assistance consulaire concerne les situations suivantes :

« (...)

5° l'arrestation ou la détention d'un Belge ;

6° la situation de détresse extrême dans laquelle se trouve un Belge ;

7° la crise consulaire majeure ;

8° l'enlèvement international d'enfants lorsque l'enfant et/ou un des parents de celui-ci sont Belges.

(...) ».

Il y a lieu, en outre, de relever que l'article 83 du Code consulaire belge, inséré par la loi du 9 mai 2018, précise que

« ne peuvent pas prétendre à l'assistance consulaire dans le cadre des situations décrites à l'article 78, les Belges qui :

1. Se sont rendus dans une région pour laquelle, un avis de voyage du Service public fédéral Affaires étrangères, commerce extérieur et coopération au développement déconseille tout voyage ;

2. Se sont rendus dans une région où sévit un conflit armé ;

(...) ».

Il ressort des travaux préparatoires cités ci-avant que l'intention du législateur, en adoptant cette nouvelle loi, a été de préciser ce que le citoyen était en droit d'attendre comme assistance consulaire de son pays de nationalité et en droit de lui réclamer. Il est plusieurs fois fait référence dans le cadre des travaux préparatoires à la notion de droit subjectif dans le chef du citoyen.
Nous avons vu ci-avant qu'un droit subjectif implique l'existence d'une obligation juridique déterminée qu'une règle de droit objectif impose directement à une autre personne et à l'exécution de laquelle le demandeur a un intérêt propre.
Tel paraît bien être le cas en l'espèce.
Il résulte de l'ensemble des développements qui précèdent que, prima facie, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 mai 2018, l'assistance consulaire ne consiste plus en une faveur que l'État belge décide ou non d'octroyer, en raison des circonstances concrètes de chaque cas d'espèce, mais d'un droit subjectif reconnu aux citoyens dans les situations visées par le Code consulaire [6]. (...)
39. En l'espèce, Aïcha est partie volontairement dans une région, soit la Syrie, où sévissait un conflit armé, ce qu'elle ne conteste pas.
Il n'est pas contesté, par ailleurs, que l'État belge, par l'intermédiaire du S.P.F. Affaires étrangères, avait précisé expressément que tous les voyages en Syrie étaient fortement déconseillés.
L'article 83 du Code consulaire belge, inséré par la loi du 9 mai 2018 [7], précise que

« ne peuvent pas prétendre à l'assistance consulaire dans le cadre des situations décrites à l'article 78, les Belges qui :

1. Se sont rendus dans une région pour laquelle, un avis de voyage du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement déconseille tout voyage ;

2. Se sont rendus dans une région où sévit lin conflit armé ;

(...) ».

Il apparaît, dès lors, compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, qu'Aïcha ne dispose d'aucun droit subjectif lui permettant d'exiger de l'État belge que celui-ci mette en oeuvre son assistance consulaire en sa faveur.
40. La situation d'Hamza et d'Hamed est différente.
Hamza et Hamed n'ont pas choisi volontairement de partir en Syrie. Ils y sont nés, en raison des choix effectués par leur mère, dont ils ne peuvent être considérés comme responsables.
L'exclusion visée à l'article 83 du Code consulaire ne peut, par conséquent, leur être appliquée.
Les conditions de vie dans les camps ont déjà été dénoncées à de nombreuses reprises, notamment par le C.I.C.R., la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme de la République française, Human Rights Watch, le Rapporteur spécial sur la promotion et la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la lutte anti-terrorisme et par le Délégué général aux droits de l'enfant.
Ceux-ci font notamment état du manque de nourriture, d'eau, de matériels, d'infrastructures sanitaires, de l'insuffisance d'accès aux soins et du froid. Il ressort des informations communiquées par ces organisations que de nombreux enfants sont déjà morts de froid, de malnutrition ou des conséquences de blessures qui n'ont pu être soignées.
Il n'est pas contestable que de telles conditions de vie sont constitutives de traitements inhumains et dégradants au sens de l'article 3 de la C.E.D.H. L'interdiction de tels traitements relève du ius cogens. Il s'agit de l'une des valeurs fondamentales de notre société démocratique.
Cette situation perdure sans qu'aucune solution n'ait encore été mise en oeuvre pour y mettre un terme. Hamza est dans le camp Al-Roj depuis au moins le mois de septembre 2018 (et vraisemblablement déjà depuis le mois de février 2018) et Hamed y est depuis sa naissance en octobre 2018, soit il y a déjà plus d'un an.
L'arrêté royal du 22 avril 2019 déterminant les modalités pratiques d'octroi de l'assistance consulaire dans les situations visées à l'article 78, alinéa 1er, de la loi du 21 décembre 2013 portant le Code consulaire, précise en son article 26 que :

« la situation de détresse extrême implique d'être privé de logement ou dans l'incapacité de s'alimenter régulièrement ».

Il est évident, au regard des circonstances exposées ci-avant, qu'Hamza et Hamed sont dans une situation de détresse extrême, telle que visée par l'article 78, 6°, du Code consulaire.
Si le besoin d'aide et de rapatriement n'a pas été visé expressément par la loi du 9 mai 2018, Il a été précisé, dans le cadre des travaux préparatoires, que ce cas de figure était englobé dans la situation de détresse extrême qui, elle, est bien envisagée par ladite loi [8].
Il ressort des développements qui précèdent que Hamza et Hamed disposent, prima facie, d'un droit subjectif à l'assistance consulaire.
41. L'État belge expose qu'il ne disposerait d'aucune capacité opérationnelle propre pour fournir une assistance consulaire dans les camps en Syrie.
Le consulat belge de Damas est fermé depuis le 30 mars 2012. Il subsiste un consulat honoraire à Lattakie, dont les pouvoirs seraient restreints.
L'État belge n'entretiendrait, en outre, aucune relation diplomatique avec les Kurdes lui permettant de ramener les autres enfants qui seraient détenus dans les camps en présence de leur mère.
(...)
Il ressort de ce qui précède que, malgré le contexte conflictuel sévissant en Syrie, l'État belge dispose prima facie de capacités pour mettre en oeuvre son assistance consulaire et de la faculté de procéder au rapatriement de ses nationaux se trouvant dans les camps. Il n'y a, en effet, aucune opposition à cet égard des autorités kurdes qui sont, elles-mêmes, demandeuses de mesures de rapatriement. L'État belge ne démontre pas que la situation aurait changé à cet égard.
43. Il n'en demeure pas moins que le contexte géopolitique en Syrie reste fragile. Si la situation semblait s'être stabilisée au jour de la prise en délibéré du présent dossier, rien ne permet de certifier que ce sera encore le cas dans les jours, les semaines et les mois qui viennent.
Il appartient à l'État belge de choisir lui-même, en tenant compte de l'ensemble des éléments dont il a connaissance, les mesures les plus appropriées pour mettre en oeuvre son assistance consulaire afin qu'un terme puisse être mis à la situation de détresse extrême dans laquelle se trouvent Hamza et Hamed.
Dès lors que le support des autorités locales ou d'associations de bienfaisance [9] ne permettra pas, prima facie, de remédier, en l'espèce, à la situation d'extrême détresse dans laquelle ils se trouvent, il apparaît que seul leur rapatriement pourra remplir cet objectif.
Il y a lieu de relever, en outre, que le gouvernement fédéral a pris position en décembre 2017 [10] pour le rapatriement automatique des enfants belges de moins de 10 ans (dont le lien de filiation était démontré au moyen d'un test A.D.N.). C'est, dès lors, bien de cette manière qu'il entendait mettre en oeuvre ses obligations envers ces enfants et qu'il s'est engagé unilatéralement à le faire.
L'obligation qui lui incombe à cet égard est une obligation de moyen. Il lui appartient, dès lors, de démontrer qu'il fait tout ce qui est en son pouvoir, en tenant compte des circonstances concrètes auxquelles il est confronté, pour respecter cette obligation.
En l'état actuel, cette preuve n'est pas rapportée.
Si l'État belge a effectivement rapatrié six orphelins, il ne démontre pas, en l'état actuel, avoir entrepris la moindre action afin de faire bénéficier des enfants belges détenus dans les camps du nord-est syrien avec l'un de leur parent, de mesures similaires.
Une telle attitude apparaît, prima facie, constitutive d'une violation du droit à l'assistance consulaire.
Ce moyen doit, par conséquent, être retenu.
C. Quant à la juridiction de l'État belge dans le camp Al-Roj en Syrie
(...)
45. Aïcha expose que l'État belge serait tenu de lui garantir une protection efficace des droits et libertés définis au titre 1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et, plus précisément :
  • à l'article 3 de cette convention qui prévoit le droit de ne pas être soumis à la torture ou à des peines et traitements cruels, inhumains ou dégradants ;
  • à l'article 5 qui prévoit le droit à la liberté individuelle et de n'être privé de sa liberté que dans les cas prévus par cette disposition et selon les voies légales.
Elle invoque également :
  • le droit de rejoindre son propre pays prévu à l'article 3(2) du Protocole 4 à la C.E.D.H. ;
  • le droit de ses enfants à ce que leur intérêt supérieur soit pris en considération dans toutes les décisions qui les concernent (article 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant et article 22bis de la Constitution) mais aussi le droit à une vie de famille (article 16 de la Convention relative aux droits de l'enfant) ;
  • le droit à un procès équitable prévu à l'article 6 de la C.E.D.H. ;
  • l'article 2 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ainsi que l'article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966.
L'État belge soutient, quant à lui, qu'il a n'a pas de juridiction afin de garantir le respect des dispositions de droit international précitées sur le territoire occupé par les forces kurdes en Syrie.
(...)
48. En l'espèce, la zone en Syrie où se trouve le camp Al-Roj est contrôlée par les autorités kurdes du nord-est syrien.
L'État belge ne dispose, prima facie, d'aucun contrôle effectif sur la zone concernée, ni sur la manière dont les camps sont administrés.
Divers éléments doivent toutefois être relevés :
  • l'État belge a pu, lorsqu'il en a exprimé le souhait, rapatrier certains de ses ressortissants au regard de critères qu'il a souverainement adoptés ;
  • L'État belge est, d'ores et déjà, parvenu à conclure un accord en ce sens en date du 12 juin 2019 avec les autorités kurdes du nord-est de la Syrie ;
  • Cet accord a été exécuté sans que des problèmes particuliers n'aient été rencontrés, selon les informations portées à notre connaissance ;
  • Les autorités kurdes ont lancé à plusieurs reprises, de manière constante, un appel aux États européens afin qu'ils rapatrient leurs ressortissants ; il ne ressort d'aucune information portée à notre connaissance que les autorités kurdes se seraient opposées, une seule fois, à une demande d'un État de procéder au rapatriement des familles détenues dans les camps ;
  • L'État belge n'a apporté aucun élément de nature à démontrer que les éléments précités ne seraient plus d'actualité, eu égard à la situation en Syrie au jour de la prise en délibéré de ce dossier ; en effet, le contexte qui était d'actualité au moment où le Conseil national de sécurité a acté les difficultés à rapatrier qui que ce soit de Syrie ne l'était plus au moment de notre prise en délibéré.
(...)
Il apparaît, eu égard aux éléments précités, que l'absence de rapatriement par l'État belge de ses ressortissants résulte d'une décision de sa part, et non d'une impossibilité de se rendre sur place ou de les ramener en raison du refus des autorités locales.
Cette décision a pour conséquence qu'Aïcha et ses enfants continuent à être exposés à des traitements prohibés par l'article 3 de la C.E.D.H., alors que l'État belge dispose manifestement, au stade actuel, de la capacité tant décisionnelle qu'organisationnelle de mettre un terme à ceux-ci et, par conséquent, d'un certain pouvoir sur la situation, comme nous avons pu le constater ci-avant. (...)
Il résulte de ce qui précède qu'il convient de considérer, prima facie, qu'Aïcha et ses enfants, à l'endroit où ils se trouvent actuellement, relèvent de la juridiction de l'État belge au sens de l'article 1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 2, paragraphe 1er, de la Convention relative aux droits de l'enfant.
49. Le pouvoir de juridiction de l'État belge étant prima facie établi, il lui appartient de garantir à Aïcha et à ses enfants le respect des droits fondamentaux garantis tant par la Convention européenne des droits de l'homme [11] que par la Convention relative aux droits de l'enfant.
Si la responsabilité de l'État peut être engagée du fait de son ingérence « active » dans tel ou tel droit, elle peut aussi l'être du fait de la non-adoption de mesures positives que l'application concrète du droit réclamait afin d'en assurer une protection efficace [12]. (...)
L'État belge dispose d'une marge d'appréciation pour déterminer en fonction des besoins, de l'équilibre à réaliser entre les intérêts précités, des circonstances concrètes du cas d'espèce et des contraintes auxquelles il serait confronté, les mesures à prendre afin d'assurer l'observation de la Convention.
En l'espèce, le gouvernement fédéral de l'État belge s'est engagé en décembre 2017 à rapatrier les enfants mineurs de moins de 10 ans. En ce qui concerne les enfants de plus de dix ans, il a précisé que la décision devrait être prise au cas par cas.
En l'état actuel, soit près de deux ans plus tard, si l'État belge a effectivement rapatrié six orphelins, il ne démontre pas, en l'état actuel des informations qui nous ont été transmises, avoir entrepris la moindre action afin de mettre un terme aux atteintes précitées en ce qui concerne les enfants belges détenus dans les camps du nord-est syrien avec l'un de leurs parents.
Il ne démontre pas pour autant en quoi le respect des obligations positives précitées constituerait dans son chef un fardeau insupportable ou excessif. Les seules contraintes inhérentes à la situation géopolitique fragile en Syrie, si elles sont effectivement bien réelles, ne suffisent pas à démontrer ce qui précède, au stade actuel des informations en notre possession, dès lors que :
  • Des rapatriements ont déjà pu être réalisés ;
  • Les autorités locales ne se sont jamais opposées à ces rapatriements et les réclament même, de manière constante, depuis plus d'un an ;
  • Les relations avec les autorités kurdes ne semblent pas avoir été rompues ;
  • La situation sur place semble s'être stabilisée ;
  • Le camp Al-Roj semble encore être accessible et ne se trouvait pas dans la zone ciblée par les opérations militaires liées à l'offensive turque ;
  • Les enfants exposés aux traitements inhumains et dégradants ont, pour la grande majorité, moins de 5 ans et sont, par conséquent, particulièrement vulnérables [13].
Une telle attitude dans le chef de l'État belge apparaît, par conséquent, prima facie, constitutive d'une violation de l'article 3 de la C.E.D.H.
Ce moyen doit également être retenu.
X. Quant aux mesures à prendre
50. Le juge des référés peut, sans attenter au principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs et dans la sphère limitée de l'urgence et du provisoire, faire toute injonction appropriée à l'administration, lorsque celle-ci semble manifestement porter fautivement atteinte à un droit subjectif. Il peut également, à condition de rester dans la sphère précitée, imposer ou interdire certains actes lorsqu'il conclut raisonnablement que l'administration n'a pas agi dans le cadre des limites dans lesquelles elle doit intervenir [14].
Dans l'exercice de ce pouvoir, le juge des référés ne peut, toutefois, méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs. Il ne peut, dès lors, dans ce cadre, priver l'administration de sa liberté d'appréciation et se substituer à elle dans le cadre de l'exercice de son pouvoir discrétionnaire [15].
(...)
52. Les mesures positives devant être prises par un État contractant devant nécessairement l'être en conformité avec le droit international, rapatrier ces enfants, après les avoir séparés de leur mère, serait, prima facie, constitutif d'une nouvelle violation des droits fondamentaux garantis tant par la C.E.D.H. que par la Convention relative aux droits de l'enfant.
Si une telle décision devait effectivement être prise, celle-ci irait incontestablement à l'encontre de l'intérêt supérieur de l'enfant garanti tant par l'article 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant que par l'article 22bis, alinéa 4, de la Constitution. Celle-ci apparaîtrait également en contradiction avec l'article 8 de la C.E.D.H., avec l'article 16 de la Convention relative aux droits de l'enfant et avec l'article 22 de la Constitution qui garantissent le droit au respect de la vie familiale.
La doctrine relève à cet égard que « dans l'article 22bis, certaines obligations négatives peuvent clairement être identifiées. C'est le cas de l'interdiction faite à quiconque de porter atteinte à l'intégrité des enfants, il en va de même de l'obligation faite à l'État de ne prendre aucune décision qui irait à l'encontre de l'intérêt supérieur de l'enfant. Conformément à ce que nous avons exposé ci-dessus, ces obligations négatives sont directement applicables » [16].
Si l'intérêt de l'enfant est une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent, il est exact que cela ne signifie pas qu'il s'agit de la seule considération à vérifier. Il convient, effectivement, dans les décisions qui le concernent, de faire la balance des différents droits et intérêts en présence, tout en accordant une place particulière à la partie la plus fragile du conflit, à savoir l'enfant [17].
Dans l'espèce qui nous est soumise, les autres intérêts en présence pourraient, notamment, être la nécessité de préserver la sécurité nationale ou de protéger la société belge contre des personnes qui pourraient présenter un risque potentiel. (...)
La nécessité de juger ces personnes sur place a également été mise en avant par l'État belge pour justifier son refus de procéder au rapatriement. Force est, toutefois, de constater que les autorités kurdes ont exprimé clairement qu'elles n'avaient pas l'intention de les juger elles-mêmes et que l'État belge n'apporte aucun élément permettant d'indiquer que d'autres pays, comme l'Irak, aurait exprimé un tel souhait, alors que cela fera bientôt deux ans qu'Aïcha dit avoir été arrêtée par les autorités kurdes.
De l'autre côté de la balance, il y a lieu de relever le contexte traumatisant dans lequel Hamza et Hamed ont dû vivre depuis leur naissance, contexte dans lequel leur mère a constitué le seul point de repère stable et la seule source d'affection. Les séparer de leur mère serait, incontestablement, constitutif, dans leur chef, d'un nouveau traumatisme qui viendrait encore s'ajouter à tout ce qu'ils ont déjà vécu.
Nous n'apercevons pas davantage, compte tenu de tout ce qui précède, dans quelle mesure une telle séparation pourrait être considérée comme une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
Le raisonnement qui précède fonde, prima facie, l'obligation de l'État belge de rapatrier Hamza et Hamed avec Aïcha.
53. Il appartient à l'État belge de choisir lui-même, en tenant compte de l'ensemble des éléments dont il a connaissance, les mesures les plus appropriées pour permettre le rapatriement d'Hamza et Hamed ainsi que d'Aïcha.
Il ne nous appartient pas effectivement d'administrer l'État à sa place et de lui dicter la manière dont il doit mettre en oeuvre l'obligation précitée.
L'État belge a déjà procédé au rapatriement de six enfants et sait, par conséquent, exactement ce qu'il doit faire pour organiser d'autres rapatriements. Il tiendra également compte des particularités liées au fait qu'Aïcha fait l'objet d'un mandat d'arrêt international et que des mesures adéquates doivent être prises à cet égard pour assurer le caractère sûr du rapatriement ainsi que sa prise en charge à l'arrivée.
Il est, par contre, évident qu'il lui appartient de démontrer effectivement qu'il fait tout ce qui est en son pouvoir, de manière concrète, pour procéder auxdits rapatriements.
Compte tenu de l'ensemble des éléments précités, il y a lieu de faire injonction à l'État belge de rapatrier Hamza, Hamed ainsi qu'Aïcha en Belgique, ceci en mettant en oeuvre les mesures qu'il estimera les plus appropriées.
54. Le contexte géopolitique en Syrie reste fragile. La condamnation prononcée au terme de la présente ordonnance à charge de l'État belge nécessitera, dans son chef, la mise en oeuvre de toute une série de mesures qui prendront du temps.
Il est important que l'État belge puisse disposer d'un délai raisonnable pour s'exécuter en tenant compte de l'ensemble des contraintes auxquelles il sera éventuellement confronté.
Ce délai sera fixé à 75 jours à dater de la signification de la présente ordonnance. Dans ce délai, il ne suffit pas que certaines mesures aient été mises en oeuvre. Il faut que le rapatriement d'Hamza, d'Hamed et d'Aïcha ait été effectué.
Eu égard à l'absence de toute mesure prise en vue de permettre le rapatriement d'Hamza et Hamed, préalablement au prononcé de la présente ordonnance, selon les informations portées à notre connaissance, mais également à l'urgence qu'il soit remédié à la situation actuelle, il y a lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte afin d'en assurer l'effectivité.
Il y a effectivement des raisons de craindre que, sans astreinte, l'État belge ne procédera pas à l'exécution de la présente décision.
Le fait que la bonne exécution de la condamnation prononcée au terme de la présente ordonnance soit tributaire d'un contexte géopolitique particulier n'est pas de nature à empêcher que celle-ci soit assortie d'une astreinte. Si l'État belge est confronté à une impossibilité de procéder à l'exécution de la condamnation, il pourra, en effet, toujours diligenter une nouvelle procédure sur le pied de l'article 1385quinquies, du Code judiciaire afin de solliciter la suppression des astreintes, leur suspension ou leur réduction, ceci pour autant qu'il puisse établir, au moyen de pièces probantes, l'impossibilité à laquelle il dit être confronté et les efforts qu'il a déployés.
Les astreintes seront fixées à un montant de 2.000,00 euros par jour à dater de l'expiration du délai de 75 jours précité. Nous précisons que les astreintes de 2.000 euros par jour seront dues tant que les trois personnes précitées n'auront pas été rapatriées.
Il convient également de fixer le montant au-delà duquel la condamnation aux astreintes cessera ses effets à 750.000,00 euros, conformément à l'article 1385ter du Code judiciaire.
(...)
Par ces motifs, (...)
1. Donnons acte à l'État belge, représenté par le ministre de la justice, de son intervention volontaire à la présente procédure et la déclarons recevable ;
2. Déclarons la demande principale irrecevable en ce qu'elle est formée par Aïcha en sa qualité de représentante d'Hamza et d'Hamed ;
Déclarons la demande principale recevable en ce qu'elle est formée par Aïcha en son nom personnel et la déclarons fondée dans la mesure ci-après précisée ;
3. Condamnons l'État belge à rapatrier Hamza, Hamed et Aïcha dans un délai maximal de 75 jours à dater de la signification de la présente ordonnance, après avoir mis en oeuvre toutes les mesures qu'il estimera appropriées, ceci sous peine d'une astreinte de 2.000 euros par jour de retard, avec un maximum de 750.000,00 euros, les astreintes commençant à courir dès l'expiration du délai précité ; (...)
Siég. :  M. C. Dehout.
Greffier : M. Y. Bouzidi.
Plaid. : MesN. Cohen et A. Verriest.
N.B. : On notera que l'action a été introduite par une citation du 16 octobre 2019, que l'État belge a conclu le 21 octobre, que l'affaire a été plaidée à l'audience du 23 octobre et que l'ordonnance a été rendue le 30 octobre 2019.

 


[1] Cass., 11 mai 1990, Pas., I., 1990, p. 1045 ; P. Marchal, « Les référés », Rép. not., tome XIII, pp. 48 et 49.
[2] Dans le même sens : Civ. Bruxelles (N), réf. (10e K.), 26 décembre 2018, R.G. n° 2018/7S/C.
[3] Citations faites par la Commission nationale consultative des droits de l'homme (France) dans son « Avis sur les enfants français retenus dans les camps syriens », du 24 septembre 2019, page 6 et références citées.
[4] Dans le même sens : Civ. Bruxelles (N), réf. {10e K.), 26 décembre 2018, R.G. n° 2018/75/C.
[5] Cass., 16 septembre 2013, C.12.0032.F/1.
[6] Voy. en ce sens : E. Wauters, J. Wouters, « Moeders en kinderen van Syriëstrijders : over de volkenrechtelijke verplichtingen van de Belgische Staat », Note sous Bruxelles, 12 septembre 2018, n° 2018/KR/45, T.J.K., 2019/1, p. 87.
[7] Cette disposition fait l'objet d'un recours en annulation actuellement pendant devant la Cour constitutionnelle, sous les numéros de rôle 7069 et 7070.
[8] Doc. parl., Ch. repr., DOC 54, n° 2989/001, p. 39.
[9] Article 29 de l'arrêté royal du 22 avril 2019 déterminant les modalités pratiques d'octroi de l'assistance consulaire dans les situations visées à l'article 78, alinéa 1er, de la loi du 21 décembre 2013 portant le Code consulaire.
[10] H. Wauters et J. Wouters, op.cit., p. 85, point n° 4.2.
[11] Les enfants étant également titulaires des droits reconnus par les divers instruments internationaux, telle la C.E.D.H., voir en ce sens : S. Van Drooghenbroeck, « Pour une mise à jour du droit constitutionnel belge des libertés publiques et des droits de l'homme. Réflexions au déport de l'article 22bis de la Constitution garantissant le droit de l'enfant à l'intégrité morale, physique, psychique et sexuelle », A.P., 2001, n° 2, p. 135.
[12] F. Sudre, « Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme », H.T.D.H., 1995, p. 369.
[13] C.N.C.D.H., avis du 25 septembre 2019 sur les enfants français retenus dans les camps syriens, p. 9.
[14] Cass., 4 mars 2004, C.030448.N.,www.juridat.be .
[15] Cass., 12 décembre 2003, C.00.0578.F/1, www.juridat.be ; Cass., 1er octobre 2007, C.06.0682.N/1,www.juridat.be  ; Cass., 3 Janvier 2008, C.06.0322.N/1,www.juridat.be .
[16] M. Verhaegen, « L'intégration des droits de l'enfant dans la Constitution : un progrès ? », 2010/8, n° 298, p. 18 ; dans le même sens quant à une reconnaissance de l'effet direct en ce qui concerne les obligations négatives de ne pas porter atteinte à l'intégrité physique ou morale d'un enfant : S. Van Droogenbroeck, op.cit., p. 139, n° 37.
[17] A.-C. Rasson, « L'intérêt de l'enfant, valeur fondamentale ? », in Human Rights os a Basis for reevaluating and reconstructing the law, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 339 ; en ce qui concerne cette balance des intérêts à réaliser, voy. aussi : Const., 7 mars 2013, n° 30/2013, considérant B.10.


User login